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Patria potestad - privación

PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD. Procedencia. Art. 307 inc. 2 y 3 del Código Civil. Abandono. Requisitos constitutivos del abandono. Falta de atención y preocupación por el menor

Expte. 47294/99 - "C., E. L. y otro c/ R., F. D. s/ privación de la patria potestad" - CNCIV - SALA J - 30/09/2005

"La norma contenida en el inciso 2º del artículo 307, incorpora expresamente el criterio subjetivo de imputación del abandono, entendiendo que éste igual se configura, aunque haya recibido los cuidados del otro padre, o de parientes o terceros ajenos al vínculo parental. (Fleitas Ortiz de Rosas, A. "Abandono. Ley 13.944 y pérdida de la patria potestad" LL 140-398; Azpiri, Jorge. "El abandono como causa de la pérdida de la patria potestad". LL 1977-A-9; Godio Phillip. "El abandono como causa de pérdida de la patria potestad y la delegación". LL-1978-A-400). La situación de abandono debe focalizarse desde el ángulo de la conducta del progenitor que no cumple con los deberes impuestos por la ley."


"El desinterés y la falta total de colaboración del demandado no sólo es una conducta procesal disvaliosa, sino indiciaria de la más absoluta falta de atención y preocupación por esta niña, lo que lleva a formar una acabada convicción acerca del abandono."



"No se trata de medir su conducta desde que salió con libertad condicional hasta que declararan los testigos, porque tampoco "a posteriori" de ese hecho hubo un acto procesal que mostrara su interés por la menor. Este incumplimiento paterno es serio y debe ser merituado con severidad, en razón del daño que se le puede causar a la niña, a raíz de la conducta impropia e inadecuada, especialmente cuando se niega el contacto, el amparo afectivo, moral y psíquico, sin olvidar que quizás este progenitor no lo pueda brindar por falta de recursos personales."



"La atención que debe prestarse al "interés superior del niño" al que hace mención el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño apunta a dos principios básicos: 1) el referido a que en caso de conflicto de intereses, es pauta de decisión y 2) como parámetros de intervención institucional para proteger al niño. Consecuentemente, la decisión se evalúa merituando la conducta del abandonante, pero se termina de definir lo que resulta de mayor beneficio para el niño. Esa protección especial deriva de la necesidad que tiene de los adultos para formarse (identificaciones), así como de toda su comunidad para lograr un pleno desarrollo biológico, psicológico y social. No basta con declarar los derechos que le asisten, sino que se torna necesario tutelar su cumplimiento para que se logre la protección integral de la menor. En el Preámbulo de la Convención se establece que los niños deben "recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad". Cuidar la infancia, asistiéndola para un desarrollo adecuado y satisfactorio, es construir nuestro futuro. Considerando que se encuentran reunidos los requisitos constitutivos del abandono, debo propiciar la revocatoria de la sentencia."




Texto completo

//nos Aires, a los treinta días del mes de septiembre de 2005, reunidas las Señoras Jueces de la Sala "J" de la Excma. Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: "C., E. L. y otro c/ R., F. D. s/ privación de la patria potestad".//-

La Dra. Zulema Wilde dijo:

Contra la sentencia de fs. 126/129 se alza la parte actora a fs. 132, el Sr. Fiscal a fs. 136 vta. y la Defensora Pública de Menores e Incapaces a fs. 137 vta., los que fueron fundados a fs. 142/144 por la accionante, con adhesión a fs. 173 del Defensor de Menores de Cámara, y a fs. 182/183 por el Sr. Fiscal de Cámara. Corridos los traslados de ley pertinentes, los mismos no fueron evacuados por el demandado (fs. 186)). Con el consentimiento del auto de fs. 187 quedaron los presentes en estado de resolver.-

I. La sentencia de autos rechazó la demanda entablada que tenía por objeto decretar la privación de la patria potestad del demandado sobre la menor Elizabeth B. R., invocándose las causales contempladas de los incisos 2 y 3 del artículo 307 del Código Civil.-

II. La ley 23.264 modificó el sistema normativo que sostenía el Código Civil, siguiendo en lo esencial a la legislación francesa del año 1970.-
El régimen implementado, explicado muy someramente, divide entre la privación de la patria potestad y suspensión de su ejercicio. La privación actualmente tiene carácter transitorio, por lo que ha perdido esa connotación de sanción definitiva.-
En este línea modificatoria, la norma contenida en el inciso 2º del artículo 307, incorpora expresamente el criterio subjetivo de imputación del abandono, entendiendo que éste igual se configura, aunque haya recibido los ciudados del otro padre, o de parientes o terceros ajenos al vínculo parental. (Fleitas Ortiz de Rosas, A. "Abandono. Ley 13.944 y pérdida de la patria potestad" LL 140-398;; Azpiri, Jorge. "El abandono como causa de la pérdida de la patria potestad". LL 1977-A-9; Godio Phillip. "El abandono como causa de pérdida de la patria potestad y la delegación". LL-1978-A-400).-
La situación de abandono debe focalizarse desde el ángulo de la conducta del progenitor que no () cumple con los deberes impuestos por la ley.-

III. El ejercicio de la patria potestad está íntimamente relacionado con el contacto con el hijo, a fin de satisfacer las necesidades espirituales y materiales de los menores.-
No sólo es una obligación sino un derecho el de criar a los hijos, alimentarlos y educarlos (art. 265 CC).-
Se agrupan Alas funciones parentales en dos categorías o grupos: las que llamamos "nutritivas", aquellas que implican dar afecto, cuidado, alimentación, abrigo, etc. (Abelsohn, 1983), y las "normativas", aquellas que promueven la adaptación de los hijos a la realidad.-
Las funciones nutritivas suelen ser más estables, pueden ser ejercidas independientemente por cada uno de los progenitores y tienden a ser "simbiotizantes". Las normativas, por el contrario, son más vulnerables y requieren la actuación conjunta de ambos progenitores, coordinadas en acuerdos mínimos básicos, para ser efectivas (Compenolle, T; 1982). Están ligadas al "no" más que al "si", son frustrantes, estresantes e hipnóticas y exigen, en última instancia, más amor parental que las nutritivas." (Díaz Usandivaras, Carlos M. "El ciclo del divorcio en la vida familiar. Terapia familiar. Estructura, patología y terapéutica del grupo familiar". Año IX Nº 15. 1986).-

IV. Si estas funciones han de ser cumplidas por el padre por ser personalísimas y, en principio, indelegables, los elementos de pruebas acompañados a las presentes actuaciones no posibilitan aseverar que se las ha brindado a Elizabeth.-
La declaraciones testimoniales rendidas abonan el cuidado que siempre han prestado los abuelos maternos desde el nacimiento de la niña (ver fs. 89, 90/91, 92, 93/94), más cuando la madre de la criatura no está en condiciones de hacerse cargo (ver fs. 13 y 26), y el demandado tiene conocimiento de esa situación, como surge de la causa penal.-

V. La exteriorización de voluntad que se manifiesta en una conducta procesal determinada posibilita, conforme nuestro Código Procesal, que se la valore como formadora de convicción para el juzgador (párrafo 2º del inc. 5º del art. 163).-
No cabe duda que, en virtud de la doctrina de las cargas dinámicas de la prueba, el demandado se encontraba en mejores condiciones para hacerlo, en razón del supuesto de autos. Se trata de una prueba difícil para el abuelo, por lo negativo. Sin olvidar que lo señalado no se trata de una actitud aislada, sino de una conducta coherente de falta de interés, demostrada a través de todo el desarrollo del proceso. No contestó la acción, no concurrió a absolver posiciones, nunca se presentó, a pesar que algunas notificaciones las recibió personalmente.-
No pasa desapercibido para esta sentenciante el señalamiento realizado en la sentencia en relación al tiempo en que el accionado estuvo privado de su libertad. Sin embargo, los actos procesales podía hacerlos realizar por otras personas, si era de su interés mantener la vinculación con la menor.-
Luego de su libertad condicional a partir del 19 de marzo de 2001, tampoco la situación se modificó (ver fs. 50), y aquél continuó en la misma línea omisiva.-
Inclusive, cuando el abuelo hizo saber que el demandado se encontraba en libertad condicional a partir de esa fecha (ver fs. 58), por lo que solicitó una medida precautoria, la que reiteró a fs. 60, frente al temor que retirara a la niña de la escuela, llevándosela, nada resolvió al respecto el Juzgado Nº 64 (ver fs. 66, 67, 68, 69). Sin embargo, aquél no siguió insistiendo, lo que permite presumir que no se presentó al colegio.-
El desinterés y la falta total de colaboración del demandado no sólo es una conducta procesal disvaliosa, sino indiciaria de la más absoluta falta de atención y preocupación por esta niña, lo que lleva a formar una acabada convicción acerca del abandono.-

VI. El reconocimiento de la paternidad extramatrimonial es el presupuesto jurídico que permite exigir el cumplimiento de los deberes que emanan de la patria potestad. Sin él, sería imposible cuestionar nada. El acto en sí, como muestra de protección, no tiene entidad, por cuanto "la ausencia de reconocimiento puede ser demandada por los propios hijos (acción de reclamación de la filiación)".-
La afiliación a la obra social y el mentado reconocimiento fueron extremos especialmente considerados en la sentencia penal como atenuantes a la hora de graduar la pena;; de allí que sólo pueda relacionárselos con una lógica actitud defensiva, natural en todos los seres humanos, más que darle otro significado.-
Prueba de ello es que "a posteriori" de su libertad, su interés ha sido nulo o inexistente, como se destacara en el considerando anterior.-
No se trata de medir su conducta desde que salió con libertad condicional hasta que declararan los testigos, porque tampoco "a posteriori" de ese hecho hubo un acto procesal que mostrara su interés por la menor.-
Este incumplimiento paterno es serio y debe ser merituado con severidad, en razón del daño que se le puede causar a la niña, a raíz de la conducta impropia e inadecuada, especialmente cuando se niega el contacto, el amparo afectivo, moral y psíquico, sin olvidar que quizás este progenitor no lo pueda brindar por falta de recursos personales.-

VII. La atención que debe prestarse al "interés superior del niño" al que hace mención el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño apunta a dos principios básicos: 1) el referido a que en caso de conflicto de intereses, es pauta de decisión y 2) como parámetros de intervención institucional para proteger al niño.-
Consecuentemente, la decisión se evalúa merituando la conducta del abandonante, pero se termina de definir lo que resulta de mayor beneficio para el niño.-
Esa protección especial deriva de la necesidad que tiene de los adultos para formarse (identificaciones), así como de toda su comunidad para lograr un pleno desarrollo biológico, psicológico y social.-
No basta con declarar los derechos que le asisten, sino que se torna necesario tutelar su cumplimiento para que se logre la protección integral de la menor.-
En el Preámbulo de la Convención se establece que los niños deben "recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad". Cuidar la infancia , asistiéndola para un desarrollo adecuado y satisfactorio, es construir nuestro futuro.-
Considerando que se encuentran reunidos los requisitos constitutivos del abandono, debo propiciar la revocatoria de la sentencia.-
Entiendo que se ha tornado abstracto analizar la restante causal invocada, en atención a la solución que se propicia.-

Las costas de primera instancia le deben ser impuestas a la parte demandada por ser la perdidosa (art. 68 CPCC). Las de esta instancia, en el orden causado, por no mediar controversia.-

La Dra. Marta del Rosario Mattera adhiere al voto precedente.-

Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.-

La Dra. Ana M.Brilla de Serrat no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).-

Fdo. Zulema Wilde - Marta del Rosario Mattera

//nos Aires, septiembre treinta de 2005.-

Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

I. Revocar la sentencia dictada a fs. 126/129 decretando la privación de la patria potestad de F. D. R. sobre la menor B. R.-
II. Imponer las costas de primera instancia a la demandada perdidosa.-
III. Imponer las de esta instancia, en el orden causado.-
IV. Difiérese la regulación de honorarios para una vez realizado lo propio en la instancia de grado.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
La Dra. Ana M.Brilla de Serrat no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).-

Fdo.: Zulema Wilde - Marta del Rosario Mattera
Fdo.: Mabel Vincent, secretaria letrada.//-



Fuente. elDial.com