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• DOCUMENTO ELECTRÓNICO E INSTRUMENTO PÚBLICO
  Eugenio Alberto Gaete Gonzalez, Escribano, Notario Público. Chile.

Concepto

La formulación de un sistema normativo integral relativo al instrumento público notarial electrónico, debe tener en consideración diversas técnicas que resultan imprescindibles en su construcción. Tales son desde luego, la informática jurídica - destinada a poner al servicio del derecho los medios propios de procesar información, incluídas las bases de datos, correspondientes- ,el derecho informático, cuya finalidad es resolver normativamente los problemas planteados por la técnica informática, y así incluirá aspectos como la protección del software, legislación sobre contratación informática, normas sobre derechos de autor y otros. Dentro de la primera, esto es de la informática jurídica es preciso incluír a la informática jurídica documental, técnica aplicada destinada a poner al servicio del derecho al documento electrónico, el cual una vez regulado jurídicamente, se transforma en un instrumento útil para el mundo jurídico.

En este sentido, se debe considerar las múltiples variables que la informática jurídica documental importa en relación con los aspectos normativos que afectarán al instrumento; ellas son de dos tipos :

1. las primarias o substantivas, uso de soporte diferente al papel, sistemas de cifrado electrónico destinados a otorgar seguridad jurídica, aspectos probatorios, efectos que produce el instrumento electrónico, responsabilidades que genera, aspectos de derecho internacional privado y de derechos autorales documentales;
2. Frente a ellos, y no menos importantes, las variables secundarias o de forma , relativas a las formalidades a cumplir y a la manera de poner en práctica las diferentes solemnidades a que estén sujetos los diversos actos y contratos, tales como, las de fé de conocimiento, la unidad de acto, la conservación documental, la dación de copias, y en general, todas aquellas propias de la observancia de las formas a que quedan sujetos los actos otorgados por Notario público.

Necesario es tener presente que la formulación de un sistema normativo relativo al instrumento electrónico , si bien debe comprender las variables enunciadas, por otra parte debe tener un valor intrínseco que le vendrá dado por la eficacia de que lo dotará el derecho en cuanto a seguridad y garantía, factores ambos que le serán otorgados, tal como ocurre con el instrumento público per cartam, por la intervención del Notario en cuanto éste lo guarnecerá de fé pública y autenticidad.

Es en este sentido que propugno la intervención del Notario en el instrumento público electrónico, al igual como ocurre con el instrumento público per cartam actual; su existencia e intervención se justificará desde un doble punto de vista: a) desde el Derecho, el Notario lo dotará de publica fides, necesaria para la tranquilidad de las relaciones jurídicas contractuales, y b) desde la informática, contribuirá con su presencia y en calidad de Autoridad Certificadora , a permitir que técnicamente, tenga lugar ante él, la fase asimétrica de cifrado y desciframiento,así como la aposición de la firma digital ,fases de las cuales deberá dar fe.

La fase asimétrica de cifrado implica la existencia de dos claves o llaves a ser utilizadas, la una llamada llave pública conocida y accesible por toda persona y una segunda, la llave privada, que se encuentra en conocimiento solamente de su tenedor. Al momento de su envío, el documento es cifrado o encriptado con la primera, y luego, a su recepción es descifrado por medio de la segunda, la cual sólo es conocida por el destinatario, desde que la hizo confeccionar técnicamente por el tercero proveedor de servicios (T.S.P). Será el destinatario el único, a través de su llave privada, quien podrá descifrar el documento. Se trata de un sistema algorítmico - esto es de secuencias ordenadas destinadas a la obtención de un resultado - y alfanumérico, creado a través de una cadena de caracteres aritméticos que conforman un código binario.

Por su parte, la firma digital consiste - y así la define, entre otras, la Electronic Signature Act de 1996, del Estado de La Florida, USA. - en aquella que transforma un mensaje usando un criptosistema asimétrico, como aquel en que una persona teniendo el mensaje inicial y la llave pública del firmante, puede con seguridad determinar: a) que la transformación fue creada usando la llave privada que se corrresponde con la llave pública del firmante, y b) que el mensaje inicial no ha sido alterado desde que la transformación fue hecha.

En relación con la firma digital, el sistema de cifrado opera de manera inversa al envío del mensaje; en éste el originador codifica con su llave pública y el destinatario descifra con su llave privada. En el caso de la firma, ,se aplica el encriptamiento con función hash , con el cual el resúmen del texto o certificado - que es el que constituye propiamente la firma electrónica, la cual verdaderamente no consiste en una firma propiamente tal, en el sentido clásico del término: "nombre y apellidos o título de una persona, que ésta pone, con rúbrica o sin ella, al pie de una carta o documento escrito de mano propia o ajena" - queda representado numéricamente generando un código que será encriptado inversamente, esto es, con la llave privada del originador, y que será descifrado con la llave pública del destinatario.

Conceptualmente el documento es analizado desde una óptica estructural y desde un punto de vista funcional .

a) Estructuralmente, esto es en atención a su esencia misma, se trata de una materialidad que puede adoptar diversas formas y constituído por un corpus o representación material - y que en la práctica actual está representada por el papel, aún cuando históricamente es posible encontrar otros elementos, como el metal, tablillas de arcilla, papyrus, vitelas y pergaminos entre otros - y una grafía o elemento intelectual conformado por el medio de expresión del autor que queda incorporada al documento, siendo la relación entre ambos, como en su oportunidad, en la década de 1940, tan acertadamente lo expresara el maestro Carnelutti , un equivalente al espejo sobre el cual se refleja el pensamiento del autor y que es devuelto no a éste, sino a los restantes en el mundo exterior.

Se constituye así la grafía en un aspecto dinámico que le otorga razón de ser al documento; en él se introduce el proceso volitivo e intelectual de su hechor y que constituye la causa última, la ratio de la confección instrumental. Si ella falta, no hay docuit, enseñanza, y por ello, verbi gratia, los anónimos, los autógrafos, no son propiamente documentos, con significado jurídico.

Este proceso descrito, constituye propiamente la expresividad explicativa del autor, la que debe ser objetiva - el pensamiento autoral debe quedar claramente establecido en el docus, debe tener una supervivencia independiente al sujeto que lo creó - con significación jurídica, debe tener paternidad reconocida, y debe contener los elementos formales necesarios : formas escritas, lenguaje determinado, medios de fijación, entre otros.

b)Funcionalmente, el documento es una cosa que sirve para representar a otra, concepto que en lo estrictamente jurídico, queda enmarcado por la necesidad de expresión a través de la escritura pero además es preciso que esté dirigido a un objetivo probatorio, pudiéndose a través de él, demostrar la cosa representada.

En sí mismo, el documento nada nos dice; es indiferente y solamente tiene un ser - que en el sentido clásico o per cartam - puede ser clasificado como corporal. Tengamos presente desde ya que en la actualidad su materialidad tiende a separarse de éste, permitiendo así la existencia del documento electrónico, cuyo ser se manifiesta a través de un sistema de conformación electrónica presente en un hardware adecuado y que se expresa a través de un lenguaje binario, conformado por bits o unidades mínimas de información, manteniéndose intocado el documento en su realidad intelectual.

Desde una segunda perspectiva, los documentos pueden ser históricos o jurídicos, según se atienda al valor agregado que contienen: serán simplemente históricos, en aquellos casos en que cumplan con una finalidad representativa, como puede ser el caso de un diploma que deje constancia de un hecho; pero si a dicha finalidad representativa se le agrega un valor de eficacia, éste se transformará en jurídico, en cuanto supondrá una capacidad probatoria; será el caso del diploma que deja constancia, ya no de un simple hecho, sino de aquel que tiene connotación jurídica: el de quien obtiene un título profesional; éste, en efecto, amerita y prueba que tal persona es un profesional en la materia que el diploma indica.

En este segundo caso, el documento implicará una e-videntia, esto es, que entre éste y su autor hay una inmediación o adecuación entre actum y dictum, entre el acto que ha tenido lugar en un momento dado y la narración hecha en el documento, en el decir de Rafael Nuñez Lagos.

Es por lo dicho, que se acostumbra distinguir entre documento e instrumento, en cuanto el primero no necesariamente deberá pertenecer a la esfera del Derecho, en tanto que el segundo sí es plenamente jurídico, ya que posee eficacia. De este último, agreguemos finalmente que si además de eficacia, es indubitado esto es, no sujeto a dudas en relación con su contenido, y con plena correspondencia entre actum y dictum, será además, instrumento público.

En cuanto a los Elementos del instrumento, estos son pensamiento, contenido y autor; de ellos, el primero, el pensamiento , implica el querer del autor en cuanto a lo que ha pretendido plasmar en el documento, ya que éste no expresa el hecho acontecido en el mundo externo, sino la manifestación intelectual de su autor; por ello, no son instrumentos aquellos que se limitan a narrar subjetividades , como sentimientos, emociones, escritos literarios, partituras musicales, etc.; en lo relativo al autor, éste siempre deberá estar subyacente, y su destinatario debe estar permanentemente en posición de reconocerlo, ya sea a través de la firma, a través de su confección material o bien mediante su imputación.

La primera, teoría de la firma,postula que autor del mismo es quien lo firma; se la rechaza en virtud de que el Código Civil, no la exige - artículo 1229 del C.C. español y 1704 del C.C. chileno - y tampoco su falta es suficiente para rechazarlo como medio de prueba.

Se acepta hoy la llamada teoría del autor del pensamiento, por la que es autor del instrumento el autor de la declaración que mediante éste se hace o confiesa (González Palomino, Nuñez Lagos, Rodriguez Adrados).

En cuanto al contenido del documento, éste consiste en el hecho jurídico relatado o testimoniado en él. Tal hecho se expresa a través de formas que consisten en un verdadero contorno o perfil, a través del cual el hecho se hace perceptible en el mundo jurídico. El Maestro Couture las define como todo elemento sensible que envuelve exteriormente un fenómeno jurídico, y ellas son clasificables en formas de ser y formas de valer.

Las formas de ser, son constitutivas, ad substantiam; las de valer, ad solemnitatem,en cuanto atienden a la calificación de eficacia instrumental; pero pueden además ser ad probationem, en aquellos casos en que se desea hacer valer el hecho a través del tiempo, pasando desde un acontecer pretérito hasta el futuro; se hablará entonces, de prueba preconstituída.

Ahora bien, el contenido documental debe por esencia ser fidedigno al hecho ocurrido. Debe existir por ende, una correspondencia exacta entre el actum - hecho ocurrido - y su narración - dictum - la cual deberá en lo posible, ser coetánea a la ocurrencia fáctica. Es esta correlación la que le otorga eficacia plena al documento.

Existen tres grados de eficacia en el instrumento: a) las de verdad impuesta,conformadas por los hechos percibidos directamente por el Notario, o dado el caso, por un Tribunal constituído al efecto; de allí, la existencia del artículo 1218 del C. C. Español, el cual establece que los documentos públicos hacen prueba del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste, que en estricto rigor contiene dos verdades impuestas: el hecho que motiva el otorgamiento, y la fecha. b) las de verdad supuesta, o presunciones iuris tantum, consistentes en hechos afirmados al Oficial público y corroborados materialmente por éste, pero respecto de los cuales, no puede afirmar su veracidad o falsedad: por ejemplo, la identidad, capacidad y aptitud de las partes; y c) las de verdad puesta, o declaraciones de verdad de las partes, y que generalmente constituyen un principio de prueba por escrito.

Nueva concepción documental

En lo relativo al documento informático, es preciso examinar el documento electrónico, como nueva concepción documental, su naturaleza jurídica, los caracteres particulares del mismo, los elementos del documento informático, su particular lenguaje, los sistemas de seguridad que lo protegen y el scriptor del mismo.

En lo que se relaciona con esta nueva concepción documental, queremos señalar que ésta encuentra su lugar dentro de la llamada cultura del espacio cibernético - William Gibson, 1984, Neuromancer - consistente en una realidad virtual a través de la cual los seres humanos están en condiciones de controlar a través de la computación otros espacios y tiempos diferentes a los reales, y en los que asimismo pueden sentir como si aquel fuese un mundo verdadero.

A partir de ella, en el plano del Derecho ha sido elaborado un concepto más preciso consistente en una transformación del medio jurídico, posible a través de una cultura electrónica evolucionada en la cual la información resulta el aspecto básico y fundamental. Ethan Katsch, en su obra, Law in a digital world, plantea al respecto los grandes cambios que, como consecuencia del comercio electrónico advienen en el mundo del Derecho:

1. En relación con la distribución de la información jurídica: la comunicación a distancia permite la puesta en conocimiento tanto a través del espacio como del tiempo, de una manera prácticamente instantánea, sin que, se afecte la seguridad y eficacia; en países como los Estados Unidos de Norteamérica, Canadá y otros, los sistemas de infraestructura informativa permiten una distribución del conocimiento jurídico de una manera expedita, instantánea y socialmente mucho más eficaz que el procedimiento clásico, según el cual el pleno conocimiento de la ley solamente se logra a través de la presunción de suponer la ley plenamente conocida de todos - V. Gt. Art. 6.1 del Código Civil, la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento -; en el plano documental, por su parte, la distribución informativa genera el área del comercio electrónico, que permite la conclusión de contratos ,mediante el intercambio de propuestas y aceptaciones a distancia , vía medios informáticos. Esta práctica, trae a su vez, grandes cambios en la estructura de los contratos tanto en su fondo como en su forma.
2. En relación con los métodos de trabajo con la información: Se producen variaciones importantes en la manera de utilización de los medios informativo- jurídicos, encontrándose el derecho a disposición de los interesados, simplemente ya no en libros o monografías, o códigos, sino simplemente almacenados en un soporte computarizado y expresado a través de un código binario, ocupando un mínimo espacio posible. Así, es frecuente observar la existencia de programas comprehensivos de códigos, complementados con concordancias, comentarios doctrinarios y su correspondiente jurisprudencia artículo por artículo, obra vasta que, hasta hace un tiempo implicaba ediciones de múltiples tomos y que hoy, simplemente puede ser mantenida en un solo diskette.
3. En cuanto a la estructura jurídica de los contratos: El contrato electrónico es interactivo y dinámico, lo que implica que, por una parte, produce y crea información y por otra parte, la incorpora, sea aplicando disposiciones nuevas al texto contractual, o bien impidiendo la aplicación de normas derogadas e incluso aplicando directamente desde un Oficio Registral u otra entidad pública, por ejemplo, los límites precisos y deslindes de una propiedad o efectuando las correspondientes inscripciones que requiere un contrato para producir efectos, situaciones todas de carácter interactivo; frente a ellas es posible, además, en contratos de tracto sucesivo, como el arrendamiento, lograr su cumplimiento permanente a través de todo su periodo de vigencia: reajustes automáticos de la cláusula de la renta, cálculo de intereses por mora, etc. Hay, por ende, una nueva forma de contratación que altera, obviamente, las formas y su estructura misma, problemas que hasta el presente, debían ser resueltos a posteriori y que generalmente alteraban los efectos del acto; en el contrato electrónico en cambio, tales variaciones modifican la esencia misma del acuerdo de voluntades, ya que los efectos del mismo están incorporados al acto. Pero además de ser interactivo y dinámico el documento electrónico es también de actuación a distancia, con lo cual se produce un cambio en lo relativo a la formación del consentimiento. Gráficamente es posible crear un escenario en el cual cada parte en el contrato, sus respectivos asesores técnicos, sus abogados, el correspondiente notario, se encuentren todos presentes en diferentes lugares del mundo, en salas de video conferencias y conectadas a un sistema EDI, produciéndose así una reunión interactiva y dinámica , en la cual tendrá lugar la negociación correspondiente, las discusiones en torno al contrato, las consultas legales al profesional respectivo, la legislación aplicable, pudiéndose al instante revisar los bancos de datos jurídicos, la doctrina y la jurisprudencia relativa. Se podrá luego, de común acuerdo y en un ambiente interactivo proceder a la redacción del acuerdo, se le dará la lectura final al mismo, procediéndose luego, con la intervención de un Notario de cada lugar donde están sitas las partes, a la firma electrónica del mismo, a través del sistema de llave pública, y procediéndose luego a dar fe del acto por cada notario cibernético para su valor final.
4. En lo relativo a los medios de expresión y comunicación: La revolución cibernética implica grandes cambios en la mentalidad humana, mucho mayores que los producidos con las revoluciones anteriores: invención de la imprenta o de la máquina de escribir; se producen hoy, cambios estructurales , no en cuanto a la forma de la letra, sino que cambia el alfabeto, cambian los sistemas escriturales que, de estáticos se transforman en dinámicos, autocreativos, y prescinden del elemento papel, para ocupar el corpus electrónico y el alfabeto binario. Todo ello se ha hecho posible debido a las llamadas rutas de la información que permiten la transformación de las comunicaciones digitales en análogas o viceversa, la aplicación de los sistemas EDI y la contratación telemática. Estas inforutas son, o Redes abiertas, como Internet y las extranet, o Redes cerradas o internas, o intranet, que permiten acceso sólo a quienes forman parte de una empresa u organización determinada, impidiendo el ingreso de extraños .
5. Finalmente, en cuanto a las formas de organizar la información, debe tenerse presente que puede ser guardada o almacenada debidamente clasificada en diskettes, discos duros, cintas magnéticas, videos, scanners y discos ópticos, permitiendo su análisis, a través de cualquier sistema de terminal - computador,impresora, aparatos de video, de televisión - y su manejo y uso puede ser realizado dinámicamente ,con preguntas y respuestas en un sistema de thesaurus o clasificación asociativa o combinatoria. Finalmente, su traslado es simple, por ser un medio de archivo poco voluminoso. Todo ello lleva a la prescindencia del papel, que requiere de grandes y gruesas ediciones, de archivo en grandes bibliotecas y que para su consulta es preciso aplicar un sistema lineal, de principio a fin.

 

Documento electrónico y documento informático

En directa relación con estos grandes cambios enunciados surge la contratación electrónica que, como hemos señalado, resulta estructuralmente diferente a la contratación clásica, propia de los códigos civil o de comercio; efectivamente, el contrato electrónico produce importantes cambios - debido a la realidad virtual en que se desarrolla - sea en torno a las formas documentales como en cuanto a su contenido mismo, y en relación con sus elementos esenciales, naturales o accidentales.

Se alteran así:

1. la formación del consentimiento, en cuanto a las etapas de oferta y aceptación, además del momento y lugar de su formación;
2. Desaparece la unidad de acto - unidad témporo espacial propia de la expresión del consentimiento contractual - tanto material - que implica simultaneidad en la exteriorización de las voluntades - como formal, o simultaneidad entre las voluntades de las partes y aquella del Oficial público o funcionario autorizante, y que es de un doble carácter: en cuanto al acto, debe ser ininterrumpida ( caso del testamento), y en su dimensión papel, debe estar contenida en un solo instrumento. Esta última constituye verdaderamente unidad de texto. De ellas, sólo esta última permanece en el documento electrónico, y así por ejemplo, la ley tipo de UNCITRAL en su artículo 8, la considera refiriéndose a los originales (matrices) de los mensajes de datos, al disponer que la integridad de la información será evaluada conforme al criterio de que haya permanecido completa e inalterada, otorgándole en el artículo 9, fuerza probatoria, en virtud de haberse conservado íntegra la información.
3. En materia interpretativa, siendo los contratos electrónicos, interactivos y dinámicos, en ellos se está produciendo permanentemente cambios que deben ser interpretados, constituyéndose ellos mismos en verdaderas fuentes de interpretación.
4. Cambios en cuanto a la prueba, especialmente en las fuentes y medios de prueba, así como en la casación que varía como consecuencia de la introducción de los contratos electrónicos.
5. En materia de asunción de riesgos, por el dinamismo propio de la contratación electrónica, - permanente posibilidad de alteraciones y modificaciones en la emisión de datos -, dse producen riesgos y que pueden ser involuntarios, debidos a caso fortuito y provocados por disfunciones en el sistema de información o bien voluntarios, originados en actos culposos o dolosos y destinados a causar alteraciones en los programas o disfunciones en los mismos o en los equipos .
6. Problemas de derecho internacional privado, que tienen lugar por ser el contrato electrónico un contrato a distancia, de tal manera que es preciso determinar cual es el momento y lugar de la formación del consentimiento para establecer la ley aplicable, el tribunal competente, su asignación a una justicia arbitral internacional .

 

En cuanto a su contenido y forma el documento electrónico, reviste al igual que el documento per cartam, un corpus, una grafía y un elemento intelectual o contenido, sólo que ellos se revelan diferentes en un caso y en otro. Desde un punto de vista amplio, el documento electrónico es un objeto físico cuya finalidad es conservar y trasmitir información a través de mensajes en un lenguaje natural, realizado con intermediación de funciones electrónicas. Desde un punto de vista estricto, éste se transforma en documento informático, en cuanto solamente la información puede ser recibida por el ser humano con la intervención de una máquina de traducción a un lenguaje entendible o natural, debido a que está elaborado en forma digital, a través de un sistema alfanumérico o similar y depositado en la memoria central del computador.

El primero, desde un punto de vista jurídico e interpretativo, puede ser asimilado al documento per cartam, debido a que está elaborado en un lenguaje natural.En España, se pueden entender a su respecto, cumplidas las disposiciones propias tanto de la Ley del notariado de 1862, como del Reglamento notarial de 1944, y en última instancia es posible trasladar dicho documento al papel, a través de una impresora.

El segundo en cambio, el documento informático, no puede, sin embargo, ser asimilado fácilmente a las disposiciones relativas a los instrumentos, ya que utiliza un lenguaje binario y a su calidad de interactivo y dinámico, características de su esencia.

Hay quienes estiman que es posible, por la vía interpretativa, asimilarlo al instrumento clásico, entre los cuales se cuentan algunos autores italianos que apoyándose en las normas del Código Civil de su país y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, le otorgan valor probatorio. Una situación similar se ha producido en Estados Unidos y en Canadá, países en los cuales la prueba informática ha sido estimada como válida en virtud de decisiones jurisprudenciales, que, en suma, requieren de acuerdos escritos que puedan ser reducidos a formas tangibles, entendiéndose que los contratos informáticos si bien no son escritos, pueden resultar en tales, ya que pueden ser reducidos a esa forma.

Hay quienes, y entre los cuales me cuento, que estiman que el documento informático solamente tendrá valor por el más lento, pero más expedito camino de la modificación legislativa y por varias razones: 1.- Se determina con precisión el problema de la suscripción y firma del documento y su valor jurídico; 2.- La creación y responsabilidad de los terceros proveedores de servicios;3.- La asignación de la autoridad certificadora; 4.- La intervención del Notario y las formas procesales de sujeción, y 5.- El establecimiento de las formas ad solemnitatem y ad probationem del documento. En cuanto a su naturaleza jurídica el autor estima que el documento informático constituye una nueva forma surgida al amparo de las modernas técnicas de la electrónica, al cual le es perfectamente asimilable toda la teoría civil y comercial de la contratación, con adaptaciones obvias, que debe ser generado por la vía legislativa y cuyo valor probatorio debe ser similar al del documento per cartam, una vez adaptado por la vía legal.

Así considerado, el documento informático, podrá ser tenido como instrumento privado o público, en la medida que se cumplan o no los requisitos que cada legislación contempla en materia de tales.

Ante la pregunta acerca de si el documento informático puede llegar a constituir instrumento público notarial, concluimos afirmativamente, en cuanto exista una doble adecuación : a) una adecuación técnica de la informática, destinada a satisfacer los requerimientos jurídicos propios de la teoría de la contratación y del acto escriturario formal y b) una adecuación del Derecho a los condicionamientos esenciales de la informática, sin que se afecten los principios generales y particulares destinados a proteger la escritura pública y a fiscalizar la labor cautelar del Notario . De ellas, hay dos de gran importancia: la presencia física de las partes - inmediación- que posibilita la unidad de acto y la firma por ellos del documento.

Se debe efectuar luego, un amplio examen comparativo de los elementos de los documentos per cartam y electrónico: corpus, grafía, elemento intelectual, para pasar luego, revista a aquellos propiamente formales procesales del instrumento público: lenguaje y estilo, enmienda y corrección de errores, rogación, los requisitos de la escritura pública, los deberes notariales - como lo son la autoría y responsabilidad, el control de legalidad, el deber de imparcialidad, el principio de inmediación y el deber de conservación - el otorgamiento de la escritura - lectura, consentimiento, firma, comparecencia de testigos - la autorización de la misma y los sistemas de archivo y reproducción de los instrumentos públicos.

En esta última materia se hace necesario estudiar los sistemas de archivo de protocolos, comparándose con los modernos sistemas electrónicos, caracterizados por la seguridad que brindan, por la responsabilidad a que quedan sujetos los denominados terceros proveedores de servicios que son quienes los tienen a su cargo, por los medios técnicos con que cuentan, tanto respecto de su conservación como de la reproducción mediante copias, aún cuando es preciso tener en consideración que de lege ferenda, deberá ser el Notario el último responsable de su custodia, guarda, conservación y reproducción.

Puede concluirse que un sistema de archivo electrónico de instrumentos públicos de tal calidad jurídica, deberá consistir en un soporte suficientemente seguro, durable e inalterable, que permita contener información debidamente encriptada, a través de una biblioteca organizada, con recuperación direccionable de datos - sistemas thesaurus o similares- cuya certificación y conservación se encuentre a cargo de la autoridad certificadora correspondiente (el notario público) y que técnicamente sea provisto a través del proveedor de servicios y mediante el cual se puedan emitir copias electrónicas de los documentos que contiene.

Finalmente, es necesario un examen exhaustivo del valor probatorio del instrumento público electrónico. Es preciso considerar las formas en relación con la prueba documental, los hechos y las formas determinando los efectos instrumentales en relación con ellas.

La prueba ha de ser conceptualizada , analizado su objeto y su valoración, y estudiados los sistemas de prueba legal, aplicable en Chile, de prueba libre y de sana crítica, aplicable entre otros, en gran medida en Argentina y España.

La prueba por documentos debe ser objeto de especial atención sea en cuanto a sus formas de representación, su concepto, las formas de aportación de la prueba documental al proceso, sea en tiempo como en forma, y tanto de los instrumentos públicos como de los privados, la aportación de fotocopias, de faxes y los documentos provenientes del extranjero

En relación al documento materia de nuestro estudio, es por otra parte, plenamente aplicable el derecho constitucional a la prueba. En cuanto a validez del documento electrónico es preciso concluir que existe una tendencia mundial a dotarlo de valor probatorio, y así, son varias las Directrices y Recomendaciones, por ejemplo de la Comunidad relativas a la regulación del tema, las leyes dictadas en diferentes países al respecto e incluso el tratamiento jurisprudencial destinado a dotarlo de valor probatorio.

En relación con su admisibilidad probatoria, aún se discute, tanto en Chile, Argentina, como en España, si el documento electrónico debe acceder al proceso a través de la prueba por documentos o bien a través de peritos o inspección del tribunal. Existe una clara tendencia a su admisión como prueba documental, que verdaderamente sí lo es. Así el Tribunal Supremo Español, ha dicho, en una fecha tan lejana como 1981, de que no es óbice para que existan otros objetos que sin tener calidad de documentos escritos, puedan hacer prueba fidedigna, y más tarde en 1988, ha agregado que hay medios técnicos que pueden subsumirse en el concepto mismo de documento.

Reproducido con autorización de
I Congreso de Derecho e Informática en Internet.
http://derin.uninet.edu

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