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EL COMERCIO ELECTRONICO Y EL VACIO
NORMATIVO ARGENTINO
María Cecilia Muiño Matienzo, Abogado, libre, Argentina.
Introducción
Desde el comienzo de los tiempos los hombres han debido
comerciar para saciar sus necesidades. En la antigüedad el comercio estaba destinado al
logro de bienes primarios, como vestimentas y alimentos. En dicho período el comercio era
desarrollado por localidades, debido a que el transporte era riesgoso por las distancias
que debían recorrerse.
Pero ya mucho tiempo ha pasado desde ese período en que
las distancias constreñían el normal desenvolvimiento del intercambio comercial. El
economista británico Adam Smith bien decía en "La riqueza de las naciones"
(1776) que "la propensión al trueque y al intercambio de una cosa por otra" es
una característica intrínseca a la naturaleza humana. Smith también señalaba que el
aumento de la actividad comercial es un elemento esencial del proceso de modernización.Y,
que más claro ejemplo, es el que se presenta con el comercio por medio de Internet, con
todas las posibilidades que ello implica.
Pero debemos reconocer que en lo que a legislación se
refiere la República Argentina se mantiene alejada de los tratamientos legislativos que
realizan otros países. Tomemos el caso de un país sudamericano, Colombia, con la LEY 527
DE 1999, por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de
datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades
de certificación. Dicha ley define al comercio electrónico en su artículo 2º inciso b)
diciendo que el mismo abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de índole
comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más
mensajes de datos o de cualquier otro medio similar. Las relaciones de índole comercial
comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operación comercial
de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda
operación de representación o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras,
bursátiles y de seguros; de construcción de obras; de consultoría; de ingeniería; de
concesión de licencias; todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio
público; de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de
transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por
carretera; aunque no estoy de acuerdo con dar definiciones debemos reconocer que
constituye un buen comienzo. El problema se presentará cuando debamos resolver una
situación en países con diferentes concepciones sobre institutos de derecho civil y
comercial, teniendo como origen la adopción de diferentes fuentes, anglosajonas y latinas
en su mayoría. Por ello debemos recurrir a un organismo internacional en el que los
países puedan coincidir en el tratamiento del tema, por ejemplo la OMC.
La Organización Mundial del Comercio reconoce tres etapas
en el comercio electrónico:
- la fase de búsqueda, en la que los productores y
consumidores, o compradores y vendedores, interactúan por vez primera;
- la fase de encargo y pago, una vez que se ha convenido una
transacción; y
- la fase de entrega.
Un nuevo estudio efectuado por la Secretaría de la OMC,
"El comercio electrónico y el papel de la OMC", analiza los beneficios que la
utilización de Internet para fines comerciales puede suponer para el comercio en general.
El informe, obra de un equipo de economistas de la Secretaría de la OMC, expone a grandes
rasgos los elementos complejos y los posibles beneficios del comercio por conducto de
Internet.
El estudio ha sido redactado para facilitar información
fáctica a los 132 Miembros de la OMC inmersos en la actualidad en el proceso de elaborar
respuestas políticas a esta nueva modalidad de comercio, que se multiplica a ritmo
impresionante. En 1991, había menos de 5 millones de usuarios de Internet. A principios
de este siglo próximo, es probable que haya más de 300 millones y se estima que, para
entonces, el valor del comercio electrónico sea de 300.000 millones de dólares EE.UU.
El estudio recalca el extraordinario aumento de las
posibilidades que ofrece el comercio electrónico, entre otros a los países en
desarrollo, pero observa que aún queda mucho por hacer para mejorar el acceso a la
infraestructura y los conocimientos de los usuarios que la realización de esas
posibilidades requiere.
En la Argentina ya se trato en el Congreso Nacional la
unificación de los Códigos Civil y de Comercio, siguiendo la tendencia mundial en ese
aspecto reconociendo la necesidad de la modernización de un Código antiguo. Pero en el
muevo código tampoco se trata específicamente el tema del comercio electrónico.
Hasta tanto no exista un legislación específica, por
deposiciones del derecho civil deberemos recurrir primero a la palabra, el espíritu de la
ley, luego a las leyes análogas, y si aún fuere dudosa a los principios generales del
derecho, según las circunstancias de cada caso.
Ese será el objetivo de este trabajo descubrir cuales son
las normas que podrían ser aplicadas en nuestro país al comercio celebrado por medios
electrónicos.
En la República Argentina continúa la división en
código civil y comercial, división que va a desaparecer pronto, al parecer, debido a que
el proyecto de unificación de códigos civil y comercial ha recibido buena acogida por la
mayoría de los juristas y doctrinarios argentinos.
Pero hasta tanto no sea tratado en el Congreso Nacional
solo es una fuerte expresión de anhelo que necesita aprobación legislativa.
La pregunta que debemos formularnos es si podrían ser
aplicables las normas actuales a una contratación comercial realizada a través de medios
telemáticos.
El Código de comercio en el Libro II, titulado "De
los contratos de comercio", Título I, "De los contratos y de las obligaciones
comerciales en general", en su capítulo único: "De los Contratos y
obligaciones en general", en el artículo 207 se establece que "el derecho
civil, en cuanto no esté modificado por este código, es aplicable a las materias y
negocios comerciales". Con lo cual nos remite al derecho civil.
El Art. 1144 establece que el consentimiento debe
manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra.
A una contratación hecha por medios electrónicos, podría
aplicarse lo normado para los contratos realizados entre personas ausentes,
específicamente el realizado a través de correspondencia epistolar. Pero dicha
asimilación no es muy feliz, no solo por las diferencias materiales que son de fácil
apreciación, como ser la inexistencia de "papel", sino también por el elemento
tiempo, requerido en el contrato entre ausente, que casi se desdibuja, solo pensemos en
cuanto tiempo le toma al cliente de correo enviarlo, sin transcurrir días o semanas, que
le toma a una correspondencia epistolar llegar a destino.
Otro tema es el de la inseguridad en la llegada del correo
por la "captación" del mismo por un hacker o cracker que pueda significar,
tanto la imposibilidad de la llegada de la información o lo que es peor, la llegada del
mismo con modificaciones en su contenido. Este problema no es superado al parecer por la
encriptación del mensaje, debido a que estos piratas del ciberespacio, lo que nos hace
suponer una película de ciencia ficción, si han podido captar el mensaje, mucho más
podrán descodificarlo rápidamente, pero este es un tema que le concierne al derecho
penal, otro vacío. Pero en este campo nos encontramos ante la barrera infranqueable de la
tipicidad.
El artículo 1154 establece que la aceptación hace sólo
perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente, se refiere a la
oferta aceptada. El problema se presentaría en los artículos 1149 y 1155, en los que se
aplica la teoría de la información o de la cognición, a cualquiera cibernauta que
utiliza un programa para el manejo y administración de correo electrónico, sabe que es
prácticamente imposible desconocer la llegada de un correo nuevo, pero podría ser que no
lo leyera evitando así su conocimiento. La prueba de la cognición la lograríamos a
través de un sencillo programa anexo, como el que usan los servicios de tarjetas de
felicitación electrónicos, en los que está la posibilidad de que sea notificado el
emisor en el momento en que la tarjeta fue leída por el destinatario.
Pero esta posibilidad no está remotamente contenida en el
código, como tampoco una nueva posibilidad de caso fortuito como sería la caída del
servidor justo en el momento en que se disponía a mandar el mail, o la ya normal
saturación de la línea telefónica, en algunas provincias en las que no tienen la
posibilidad de tener un servicio como el del cable modem, o transmisión inalámbrica,
solo posible por ahora en las provincias de Catamarca y Mendoza.
Aún hay términos que no están ni remotamente en el
Código o en cualquier otra legislación argentina, términos como Server, World Wide Web,
proveedor de Internet, protocolo, firma digital (Transformación de un mensaje utilizando
un sistema de cifrado asimétrico de manera que la persona que posea el mensaje inicial y
la clave pública del firmante, pueda determinar de forma fiable si dicha transformación
se hizo utilizando la clave privada correspondiente a la clave pública del firmante, y si
el mensaje ha sido alterado desde el momento en que se hizo la transformación.(Utah) Es
un sello integrado en datos digitales, creado con una clave privada, que permite
identificar al propietario de la firma y comprobar que los datos no han sido falsificados
(Alemania) esencial en el comercio electrónico, certificación y miles de otras palabras
que no llegarán a estar en ninguna legislación por sobreabundante, porque el paso
agigantado de la informática nunca podrá seguir el paso lento, algunos dirán "pero
seguro", del derecho.
Con solo estos sintéticos puntos vemos la urgente
necesidad de contemplación legislativa para el comercio realizado por medios
electrónicos.
Estos vacíos significan piedras en el camino de la
modernización, en las formas de comerciar, porque nadie querrá gozar de los beneficios
de este medio, si no está seguro de poder realizar una transacción comercial efectiva y
protegida por una legislación que brinde seguridad en el tráfico. Y aquellos que se
atrevan, aun confiando en la buena fe de la otra parte, lo utilizarán como un medio
complementario o coadyuvante, pero no sin utilizar los medios tradicionales que le brindan
seguridad ante un incumplimiento y su admisibilidad probatoria en una instancia judicial.
Reproducido con autorización de
I Congreso de Derecho e Informática en Internet.
http://derin.uninet.edu
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