SUMARIO: I.
Introducción.- II. El Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR. El
Reglamento Modelo de Arbitraje Comercial Internacional para las Instituciones Arbitrales
del MERCOSUR, Bolivia y Chile.- III. Las condiciones para ser árbitro en el arbitraje de
derecho.
I. INTRODUCCION
Ha sido un honor estar en el Colegio de Abogados
de Lomas de Zamora, compartir una mesa redonda con distinguidos profesionales que cuentan
con una vasta experiencia en materia de arbitraje y en el tema que abordamos, que no fue
otro que Arbitraje y MERCOSUR, del cual brindamos una rápida e introductoria mirada.
Debemos aclarar que nuestra intervención no tuvo
sino por finalidad la de poner de resalto la aprobación del Acuerdo sobre Arbitraje
Comercial Internacional del MERCOSUR y la del Reglamento Modelo de Arbitraje Comercial
Internacional para las Instituciones Arbitrales del MERCOSUR, Bolivia y Chile y comentar
muy sucintamente lo que disponen haciendo hincapié en un tema por el cual la abogacía
organizada argentina, nos consta, ha luchado y mucho; nos referimos a las condiciones para
ser árbitro en el arbitraje de derecho.
II. EL ACUERDO SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL
INTERNACIONAL DEL MERCOSUR. EL REGLAMENTO MODELO DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL PARA
LAS INSTITUCIONES ARBITRALES DEL MERCOSUR, BOLIVIA Y CHILE
Es pertinente recordar que a mediados del año
1998 se aprobó, por la Decisión n° 3/98 del Consejo del Mercado Común, el Acuerdo
sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR.
En su artículo 1 se señala que tiene por objeto
regular el arbitraje como medio alternativo privado de solución de controversias,
surgidas de contratos comerciales internacionales entre personas físicas o jurídicas de
derecho privado. Básicamente, no podría ser de otro modo, lo antedicho concuerda con la
definición de arbitraje internacional que nos propone el Acuerdo en su artículo 2 letra
b.
Ahora bien, ya que nos circunscribiremos
exclusivamente a tratar el arbitraje internacional entre particulares en el MERCOSUR, nos
parece útil y conveniente siguiendo a Bernardo Cremades decir que el arbitraje, en las
relaciones comerciales internacionales, en los negocios internacionales, es una técnica
para la solución de los conflictos mercantiles internacionales, que consiste en poner en
manos de un tercero la solución de los mismos, comprometiéndose las partes a estar y a
pasar por la decisión que aquél tenga a bien tomar en su día.
Esto nos lleva a pensar en soluciones ágiles y
flexibles respecto de la jurisdicción estatal pero de ningún modo significa o conduce a
omitir las reglas del debido proceso.
Empero, volviendo a la definición de arbitraje
internacional que nos proporciona el Acuerdo, observamos una limitación en el ámbito de
su aplicación material pues se hace referencia exclusivamente a contratos comerciales
internacionales; por tanto, hay una suerte de prohibición de aplicar el convenio a
supuestos que no sean contractuales.
La Dra. Adriana Dreyzin de Klor ha señalado que
habida cuenta de que es generalmente aceptado que puede someterse a arbitraje aquello
sobre lo que es posible transar, sorprende el texto de la norma al reducir el campo de
aplicación a contratos comerciales internacionales.
Por otra parte, si miramos para el lado del
ámbito de aplicación espacial del Acuerdo este está, según una importante doctrina,
notoriamente extendido basándose para llegar a tal conclusión en la redacción del
artículo 3 que textualmente dice: "El presente Acuerdo se aplicará al arbitraje, su
organización y procedimientos, y a las sentencias o laudos arbitrales, si mediare alguna
de las siguientes circunstancias: a) la convención arbitral fuere celebrada entre
personas físicas o jurídicas que en el momento de su celebración, tengan ya sea su
residencia habitual, el centro principal de sus negocios, la sede, sucursales,
establecimientos o agencias, en más de un Estado Parte del MERCOSUR. b) El
contrato base tuviere algún contacto objetivo -jurídico o económico- con más de un
Estado Parte del MERCOSUR. c) Las partes no expresaren su voluntad en contrario y
el contrato base tuviere algún contacto objetivo -jurídico o económico- con un Estado
Parte, siempre que el Tribunal tenga su sede en uno de los Estados Parte del MERCOSUR. d)
El contrato base tuviere algún contacto objetivo -jurídico o económico- con un
Estado Parte y el Tribunal Arbitral no tuviere su sede en ningún Estado Parte del
MERCOSUR, siempre que las partes declaren expresamente su intención de someterse al
presente Acuerdo. e) El contrato base no tuviere ningún contacto objetivo
-jurídico o económico- con un Estado Parte y las partes hayan elegido un Tribunal
Arbitral con sede en un Estado Parte del MERCOSUR, siempre que las partes declaren
expresamente su intención de someterse al presente Acuerdo".
Para la Dra. María Blanca Noodt Taquela entre la
opción de regular sólo el arbitraje internacional entre empresas del MERCOSUR o abarcar
también empresas de terceros países que actúan, invierten o contratan con las del
MERCOSUR, el Acuerdo eligió claramente esta última alternativa.
Como coincidimos con los que exponen que de la
validez del convenio arbitral depende la completa eficacia de esta institución debemos,
por lo menos, comentar que la convención arbitral, según prescribe el artículo 5, es
autónoma respecto del contrato base y la inexistencia o invalidez de este no implicará
la nulidad de la convención arbitral. La misma debe constar por escrito, ser claramente
legible y su validez formal se regirá por el derecho del lugar de celebración.
A su vez, la capacidad de las partes se regirá
por el derecho de sus respectivos domicilios y la validez de la convención arbitral en
cuanto al consentimiento, objeto y causa será regida por el derecho del Estado Parte sede
del Tribunal Arbitral.
En lo concerniente a la competencia del Tribunal
Arbitral existen dos artículos que son muy claros al respecto; el artículo 8 dice que
las cuestiones relativas a la existencia y validez de la convención arbitral serán
resueltas por el Tribunal Arbitral, de oficio o a solicitud de partes, y el artículo 18
inciso 1 que el Tribunal Arbitral está facultado para decidir acerca de su propia
competencia.
Por su parte el artículo 10 del Acuerdo dispone
que las partes podrán elegir el derecho que se aplicará para solucionar la controversia
en base al Derecho Internacional Privado y sus principios, así como al Derecho del
Comercio Internacional. De no ejercitar esta facultad, los árbitros decidirán conforme a
las mismas fuentes.
También se establece que por disposición de las
partes, el arbitraje podrá ser de derecho o de equidad y en ausencia de manifestación
será de derecho. Además, podrán libremente someterse a arbitraje institucional o
ad-hoc.
Ya en torno de las medidas cautelares, se
determina que las mismas podrán ser dictadas por el Tribunal Arbitral o por la autoridad
judicial competente y que la solicitud de cualquiera de las partes a la autoridad judicial
no se considerará incompatible con la convención arbitral ni implicará una renuncia al
arbitraje.
En lo relativo al laudo, debe ser escrito, fundado
y decidir completamente el litigio. No se estableció en el Acuerdo un plazo para
dictarlo; sin embargo, en el artículo 8 inciso 1 del Reglamento se señala textualmente
que "el procedimiento arbitral no podrá exceder de un año computable desde la fecha
de aceptación del cargo del árbitro o del último árbitro, según sea el
caso,...debiendo el laudo, en consecuencia, ser dictado dentro de dicho plazo. No
obstante, el Tribunal Arbitral, en sujeción a los principios de celeridad y economía
procesal, deberá procurar agotar el procedimiento en el menor plazo posible".
En el inciso 2 del mismo artículo 8 del
Reglamento podemos leer que "el Tribunal Arbitral, de oficio o a petición de parte,
en atención a la complejidad de la controversia, podrá prorrogar el plazo antes de su
vencimiento por seis meses más, por única vez. Lo anterior no obsta a las prórrogas que
las partes pudieren acordar, efectuando al efecto una presentación por escrito ante el
Tribunal Arbitral".
El laudo una vez expedido es definitivo,
obligatorio y no admitirá recursos, excepto solicitudes de rectificación de algún error
material, de ampliación del alcance de uno o varios puntos específicos, pronunciamiento
sobre alguna de las cuestiones materia de la controversia que no haya sido resuelta y,
además, podrá impugnarse ante la autoridad judicial del Estado sede del Tribunal
Arbitral mediante una petición de nulidad de conformidad a lo dispuesto por el artículo
22 del Acuerdo.
Cuando los árbitros fueren varios, (en el
Reglamento se expresa que salvo que las partes dispongan otra integración, el Tribunal
Arbitral estará compuesto por árbitro único. Si fuere colegiado, estará integrado por
tres miembros) la decisión será tomada por mayoría y si no hubiere acuerdo mayoritario,
decidirá el voto del presidente. El árbitro que disienta con la mayoría podrá emitir y
fundar su voto separadamente. Los laudos siempre deben contener los fundamentos en que se
basan, aun si fueran por equidad.
El Reglamento también prescribe que la doctrina
de los laudos arbitrales podrá ser publicada por la institución arbitral siempre que no
se pueda identificar a las partes y a la controversia específica objeto del arbitraje, a
menos que los intervinientes autoricen en contrario a la institución arbitral.
En cuanto a la ejecución del laudo, el convenio
remite a las disposiciones de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial
Internacional suscripta en Panamá (1975) durante el transcurso de la I Conferencia
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP I); al Protocolo de Cooperación
y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa del
MERCOSUR y a la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo de 1979 (CIDIP II).
Cabe decir que el arbitraje finalizará con el
dictado del laudo o cuando se ordene la terminación del mismo porque las partes están de
acuerdo en concluirlo o el Tribunal compruebe que el procedimiento se tornó innecesario o
imposible.
En el Reglamento, bajo el titulo de otras formas
de conclusión del procedimiento, se enuncia que antes de que se dicte el laudo, las
actuaciones arbitrales concluirán en forma extraordinaria en los siguientes casos: a) retiro
de la demanda antes de la contestación. b) Desistimiento de la demanda salvo
oposición de parte demandada. c) Desistimiento de común acuerdo. d) Imposibilidad
para proseguir las actuaciones comprobada por el Tribunal Arbitral. e) Conciliación
o transacción.
Dentro de las disposiciones finales, se estipula
que el Acuerdo entrará en vigor, con relación a los dos primeros Estados Parte que lo
ratifiquen, treinta días después que el segundo país proceda al depósito de su
instrumento de ratificación. Para los demás Estados ratificantes, entrará en vigor el
trigésimo día posterior al depósito de su respectivo instrumento de ratificación.
Nuestro país aprobó los Acuerdos por Ley n°
25223 y, según se nos informara recientemente en la Dirección de Derecho de la
Integración del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, los ha
ratificado en el mes de marzo de 2000, siendo el único Estado hasta el presente en
hacerlo. Por tanto, los Acuerdos, al 5 de diciembre de 2000, no están vigentes.
A lo largo de estas escuetas líneas hemos hecho
breves menciones del Reglamento. Corresponde, en consecuencia, comentar que el artículo
12 inciso 1 letra b) del convenio señala que los Estados incentivarán a las entidades
arbitrales asentadas en sus territorios para que adopten un reglamento común. Con esa
finalidad, los Ministros de Justicia del MERCOSUR y Países Asociados convocaron a un
Primer Encuentro de Instituciones Arbitrales del MERCOSUR y luego de varios de estos
Encuentros en diferentes países como Chile, Bolivia, Brasil y Argentina se aprobó, en
junio de este año, en forma definitiva el Reglamento Modelo de Arbitraje Comercial
Internacional para las Instituciones Arbitrales del MERCOSUR, Bolivia y Chile.
El mismo ha sido elevado a la reunión de
Ministros de Justicia del MERCOSUR, incorporado al acta pertinente, registrado en la
Secretaría Administrativa del MERCOSUR, convirtiéndose en una suerte de documento
cuasioficial y que, por tanto, puede coexistir con otros reglamentos como por ejemplo el
del COADEM (Consejo de Colegios y Ordenes de Abogados del MERCOSUR).
III. LAS CONDICIONES PARA SER ARBITRO EN EL
ARBITRAJE DE DERECHO
Manifestamos al comienzo de este artículo que
nuestra intervención en la reunión del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora procuró,
además, hacer hincapié en un tema por el cual la abogacía organizada argentina ha
luchado y mucho. Al participar en un encuentro convocado por un colegio de abogados la
ocasión no podía ser más propicia. Nos referimos a las condiciones para ser árbitro en
el arbitraje de derecho.
Empezamos diciendo, en primer lugar, que el
arbitraje de derecho implica que el laudo se ajuste a normas estrictas de un derecho
determinado, con arreglo a la ley y procedimiento fijado y, en segundo lugar, que el
Acuerdo admite que el arbitraje pueda ser de derecho o de equidad y que a falta de
disposición será de derecho.
Ahora bien, el artículo 16 dice en su inciso 1
que podrá ser árbitro cualquier persona legalmente capaz y que goce de la confianza de
las partes. Este texto podría llevar a suponer que en el caso de un arbitraje de derecho
el nombramiento no debe recaer necesariamente en un abogado.
Este asunto fue examinado con mucho cuidado tanto
en la Comisión del MERCOSUR como en la Comisión de Arbitraje de la Federación Argentina
de Colegios de Abogados (FACA) y en el ámbito colegial de la Provincia de Buenos Aires
donde, en todos estos ámbitos, justo es reconocerlo, se destacó la figura del Dr.
Héctor Méndez.
Ya en el mes de mayo de 1999 -recordamos que se
había realizado en Chile, en octubre de 1998, el Primer Encuentro de Instituciones
Arbitrales del MERCOSUR y se empezaba a pergeñar el Reglamento- el Dr. Méndez preparó
un excelente informe que elevó al Señor Presidente del Colegio de Abogados de la
Provincia de Buenos Aires, Dr. Juan Carlos Abud, en el que trataba esta cuestión y
consideraba que lo que disponía el artículo 16 inciso 1 del Acuerdo no solo podía sino
que debía ser necesario y razonablemente interpretado debiendo ser considerado como
referido exclusivamente al arbitraje de amigables componedores no pudiendo admitirse que
en el arbitraje de derecho el árbitro no sea otro que un profesional de la abogacía
legítimamente habilitado para el ejercicio de la profesión de abogar, en cualquiera de
los Estados Parte.
El Informe, además, reseñaba doctrina y
jurisprudencia -no sólo de nuestro país- en el sentido de que cuando se trata de
árbitros de derecho constituye un requisito implícito el consistente en que posean el
título de abogados, pues así lo exige la fundamentación jurídica que en ese caso debe
exhibir el laudo.
Desde mayo de 1999 hasta junio de 2000, como se
dice vulgarmente, mucho agua corrió debajo del puente; sin embargo podemos afirmar sin
temor a equivocarnos, que se bregó para que en el Reglamento, en forma expresa, una
disposición establezca que tratándose de arbitraje de derecho, los árbitros deban
poseer título de abogado y habilitación para el ejercicio de la profesión en alguno de
los Estados Parte del MERCOSUR.
No obstante, el Reglamento finalmente aprobado en
su artículo 10 inciso 3 indica que en el arbitraje de derecho, el o los árbitros
deberán cumplir con los requisitos previstos en las normas jurídicas vigentes en el
Estado sede del Tribunal Arbitral y, a su turno, el artículo 22 nos ilustra que las
partes podrán comparecer en persona o a través de representantes debidamente acreditados
y que el patrocinio y representación de las mismas se regirán por las normas jurídicas
vigentes en el Estado sede del Tribunal Arbitral.
Bien ha señalado el Dr. Angel Bruno -quien es
Vicepresidente 1° del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal- que el
Reglamento no contempla la calidad de abogado para oficiar de árbitro, ni el patrocinio
letrado obligatorio para las partes. Tampoco expresa lo contrario, sino que remite la
cuestión a las legislaciones de cada país.
Así las cosas, hoy por hoy, en nuestro país
existe un proyecto de ley de arbitraje que está en el Congreso de la Nación. Es por ese
motivo que se ha manifestado que cabe insistir ante el Poder Legislativo para que ese
proyecto de ley no deje de lado a los abogados.
Para esto último la abogacía organizada
argentina está trabajando.
Quilmes, 5 de diciembre de 2000
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