LAUDO DEL TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC DEL MERCOSUR CONSTITUIDO PARA JUZGAR LA
RECLAMACION DE LA REPUBLICA ARGENTINA AL BRASIL RELATIVA A SUBSIDIOS A LA EXPORTACION DE
CARNE DE CERDO
LAUDO DEL TRIBUNAL ARBITRAL AD HOC DEL MERCOSUR
CONSTITUIDO PARA ENTENDER EN LA RECLAMACION DE LA REPUBLICA ARGENTINA AL BRASIL, SOBRE
SUBSIDIOS A LA PRODUCCION Y EXPORTACION DE CARNE DE CERDO
En la ciudad de Asunción del Paraguay a los 27 días de setiembre de 1999, el Tribunal
Arbitral Ad Hoc del MERCOSUR constituido para decidir la controversia entre la República
Argentina y el Brasil sobre la existencia de subsidios a las exportaciones de carne de
cerdo, se reune con la finalidad de deliberar y dictar su decisión.
El tribunal está compuesto por su Presidente Dr. Jorge Peirano Basso, de la República
Oriental del Uruguay y por los Dres. Atilio Aníbal Alterini y Luiz Olavo Baptista,
árbitros indicados respectivamente por la República Argentina y el Brasil, países de
los cuales son ciudadanos y residentes.
El Tribunal fue constituido de acuerdo con el Protocolo de Brasilia del 17 de diciembre de
1991, modificado por el Protocolo de Ouro Preto, y la Dec. N° 17/98 del Consejo Mercado
Común.
RESULTANDO:
Inicio del procedimiento ante la Comisión de Comercio del MERCOSUR
1. La controversia se inició con la notificación de la reclamación presentada al Brasil
por la Sección Nacional de la República Argentina, en la XXII reunión de la Comisión
de Comercio del MERCOSUR en agosto de 1997, por "Subsidios a la producción y
exportación de carne de cerdo". Comenzó entonces la primera etapa de negociaciones
entre las partes, prevista en el Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias
en el MERCOSUR.
2. Una vez agotado el plazo establecido en el Protocolo de Brasilia, sin que se obtuviese
el resultado esperado, la República Argentina elevó su reclamación a la Comisión de
Comercio del MERCOSUR (CCM) en la XXV reunión. En la segunda etapa del procedimiento, no
habiéndose llegado a una solución satisfactoria solicitó el arbitraje, instalándose el
Tribunal Arbitral.
Constitución del Tribunal Arbitral
3. El artículo 7 numeral 1 del Protocolo de Brasilia dispone: "Cuando la
controversia no hubiera podido solucionarse mediante la aplicación de los procedimientos
referidos en los Capítulos II y III, cualquiera de los Estados Partes en la controversia
podrá comunicar a la Secretaría Administrativa su intención de recurrir al
procedimiento arbitral que se establece en el presente protocolo".
4. El Tribunal Arbitral es la segunda etapa de un iter que en este caso ya ha tenido sus
dos primeras fases desarrolladas regularmente. Establece también el artículo 9 del
Protocolo de Brasilia que el procedimiento arbitral tendrá lugar ante un Tribunal
Arbitral ad hoc, compuesto por tres árbitros pertenecientes a la lista referida en el
artículo 10.
5. Fueron designados árbitros el Profesor Doctor Atilio Aníbal Alterini por la
Argentina, el Profesor Doctor Luiz Olavo Baptista por Brasil y el Profesor Doctor Jorge
Peirano Basso, de Uruguay, Presidente del Tribunal Arbitral. No hubo objeciones o
impugnaciones de las partes en cuanto a la elección de los árbitros.
6. Los árbitros aceptaron el cargo y firmaron la declaración a que se refiere la
Decisión N° 17/98 del Consejo Mercado Común (CMC), la cual se halla archivada en la
Secretaría Administrativa del MERCOSUR.
7. Constituido el Tribunal, el día siete de abril de 1999, dictó las Reglas de
Procedimiento conforme lo establece el artículo 15 del Protocolo de Brasilia, lo cual se
comunicó a las partes.
8. Las reglas aseguran el derecho de manifestarse y el principio del contradictorio, y en
audiencia presentar y debatir argumentos, pruebas y contrapruebas. Las reglas se orientan
a que el proceso se realice de forma expeditiva y económica.
9. Las partes solicitaron conjuntamente dos veces la suspensión del curso del proceso, a
lo cual el Tribunal accedió.
10. El primer pedido de prórroga, por 60 días corridos, fue solicitado el 16 de abril de
1999, venciendo el plazo el 15 de junio del mismo año. El tribunal determinó como fecha
límite para la presentación de las pretensiones de las partes, el 27 de junio de 1999.
11. El 16 de junio, nuevamente las partes solicitaron una prórroga por 30 días
adicionales, que fue concedido por el Tribunal Arbitral. La culminación del Proceso
Arbitral se fijó para el 27 de setiembre de 1999.
12. Los Estados Partes presentaron sus respectivos escritos, informando al Tribunal sobre
las instancias cumplidas anteriormente y expusieron los fundamentos de hecho y de derecho
de sus respectivas posiciones.
13. Los representantes y asesores por ellos designados ante el Tribunal Arbitral,
comparecieron a la audiencia que fue realizada en la Secretaria Administrativa del
MERCOSUR el día 7 de setiembre de 1999, presentando sus respectivos argumentos y pruebas.
Asimismo, respondieron las preguntas formuladas por los Arbitros, cerrándose la fase
probatoria.
14. Después de la audiencia la República Argentina presentó un escrito ampliatorio,
confiriéndose traslado del mismo al Brasil. Los árbitros decidieron no examinar los
nuevos elementos presentados, tomando en consideración solamente aquellos argumentos ya
expuestos en instancias anteriores.
15. Dicho esto, se pasa a examinar las posiciones de las partes y sus argumentos de hecho
y de derecho.
Reclamo de la República Argentina
16. La reclamación hecha por la República Argentina trató inicialmente sobre los
procedimientos y normas brasileñas que entiende caracterizan subsidios a la exportación
de carne de cerdo, solicitando la corrección por parte del Brasil de esa normativa, por
considerar que causa distorsiones que afectan la competitividad de los productos
argentinos.
17. Dicha práctica, según entiende, sería violatoria de los compromisos asumidos por
los Estados Partes en el Tratado de Asunción, principalmente el de la obligación de
garantizar las condiciones equitativas de competitividad para los agentes económicos de
la región.
18. La reclamación señala las medidas que constituirían subsidios.
Posteriormente, ante la CCM, fueron presentados nuevos hechos y argumentos.
19. El reclamo presentado inicialmente se refería a la existencia de stocks públicos de
maíz (CONAB), al PROEX y a los Anticipos de Contrato de Cambio (ACC) y Anticipos de
Contratos de Exportación (ACE). Después, la República Argentina agregó nuevos
argumentos referidos a este último ítem e introdujo un nuevo reclamo referido al
Crédito Presunto de IPI (Crédito Presunto del Impuesto a los Productos
Industrializados).
20. En esencia, la argumentación argentina con relación a la CONAB es la siguiente:
La República Argentina cuestionó el sistema brasileño de stocks públicos de maíz para
la compra, almacenamiento y venta del producto, así como la forma de administración del
mismo por la CONAB, que incluye fijación de precios de liberación de stocks (PLE), lo
cual permitiría la transferencia de recursos a los productores brasileños de cerdos.
Esta transferencia se produciría por medio de la estabilización de precios de maíz en
los períodos de entre zafra, evitando el alza de los mismos. En los ciclos de precios
altos en el mercado internacional, el mecanismo neutraliza los efectos del aumento en el
mercado interno brasileño, en beneficio de los productores locales de cerdos,
permitiéndoles adquirir el cereal a precios inferiores a los vigentes en el mercado
internacional.
La República Argentina entiende que este es un incentivo sectorial, cuyo beneficio se
transfiere a las exportaciones de carne de cerdo destinadas al mercado regional,
permitiendo la venta de estas mercaderías a precio inferior al que tendrían si no
hubiese intervenido la CONAB. Por eso, concluye que la carne de cerdo exportada de Brasil
para el MERCOSUR, incorpora un subsidio perjudicando la producción argentina, por las
importaciones de productos subvencionados.
Esa práctica constituiría una violación por parte de Brasil de la Decisión CMC Nº
10/94 que prohibe ciertos tipos de incentivos a la producción y a la exportación.
21. Programa de financiamiento de las exportaciones (PROEX)
La segunda reclamación de la Argentina refiere al PROEX, programa brasileño de
asistencia financiera de las exportaciones de bienes y servicios que opera a través de
dos modalidades:
a) Equivalencia de tasas de interés
Este sistema consiste en el pago de la diferencia entre la tasa de captación de recursos
admitida por el Banco Central de Brasil y una tasa mínima internacional de captación (la
referencia es el LIBOR).
El financiamiento otorgado por el BNDES (Banco Nacional de Desarrollo Económico y Social)
establece un spread que es llamado ecualización, que es financiado por el Tesoro Nacional
con recursos establecidos anualmente por el Poder Ejecutivo.
b) Financiamiento de exportaciones de bienes y servicios
Este sistema se realiza a través del PROEX, mediante el descuento de los títulos
representativos en las exportaciones a plazo. El monto financiado alcanza el 85% del
principal y la tasa de interés cobrada por los préstamos corresponde a la tasa libor,
conforme es divulgada por el Banco Central de Brasil.
El uso del PROEX en cualquiera de sus dos modalidades de operaciones de exportación al
MERCOSUR, constituye según el reclamante un incentivo brasileño a la exportación,
prohibido por la Decisión CMC Nº 10/94. Ello, porque representa un subsidio a los bancos
financiadores, destinado a beneficiar a los exportadores. Por lo tanto, constituye una
intervención directa del Gobierno Brasileño que subsidia el diferencial de tasas a los
bancos que operan con el programa, utilizando fondos que provienen del Tesoro Nacional. El
diferencial de tasas de interés da al exportador brasileño una ventaja financiera, que
le permite exportar a un precio inferior al que resultaría si las operaciones financieras
fueran hechas a las tasas de interés internas vigentes para las ventas destinadas al
mercado interno.
22. Uso de otros instrumentos financieros (ACC y ACE)
Reclama Argentina, que las exportaciones brasileñas se benefician también de otros
mecanismos promocionales de financiamiento a las exportaciones contraviniendo lo
preceptuado por la Decisión CMC N° 10/94.
Los instrumentos financieros usados son el Adelanto de Contrato de Cambio (ACC) y un
Anticipo de Contrato de Exportación (ACE) los cuales son pactados entre empresas
exportadoras y bancos comerciales del Brasil.
Alega la reclamante que la intervención estatal, mediante la utilización de los
mecanismos de ACE y ACC, permite a los exportadores brasileños contratar con los bancos
comerciales, tasas de interés del 12% al 15% al año, en dólares. La tasa de interés
interna estaría próxima al 30%.
Los ACC y ACE ofrecen tasas de interés reducidas porque el Gobierno Brasileño interviene
en el mercado financiero sancionando normas que eximen a las entidades financieras de las
obligaciones de orden fiscal y monetario.
Estos privilegios abaratan el costo de los préstamos que son hechos con tasas de interés
reducidas artificialmente, a un nivel inferior al que debería regir en condiciones de
mercado. La República Argentina afirma que la Dec. CMC Nº 10/94 no habilita a los
Estados Partes a implementar mecanismos de promoción de exportaciones de naturaleza
financiera para bienes de consumo.
En el caso de los ACC y ACE esos incentivos serían:
a) Arbitraje de tasas de interés
La diferencia entre las tasas de interés de mercado y las obtenidas a través de ACC y
ACE , daría causa a la práctica del arbitraje de tasas de interés.
La ganancia derivada del arbitraje financiero, permitiría la posibilidad al exportador
brasileño de reinvertir los recursos obtenidos a través de ACC y ACE a tasas de interés
internas en reales. De esta forma, habría una ganancia obtenida en función de la
diferencia entre las tasas de interés interna y externa, producida por el mecanismo del
subsidio.
b) Exoneración del IOF
El Decreto Nº 2219 de mayo de 1997, que reduce la alícuota del impuesto sobre las
operaciones financieras (IOF) de 25% al 0% para las operaciones de cambio vinculadas a las
exportaciones de bienes y servicios, sería un incentivo a los bancos para que concedieran
los ACC y ACE. La Portaria del Ministerio de Hacienda Nº 05/99 excluye las operaciones de
cambio del aumento generalizado de las alícuotas de IOF, manteniendo la ventaja.
c) Exoneración de encaje
La circular del Banco Central Nº 2534 de 11/01/95 que elimina el requisito de encaje en
las operaciones ACC y ACE, sería otra forma de incentivar a los bancos para que den
ventajas a los exportadores.
23. Crédito Presunto de IPI (Restitución de PIS/COFINS)
A través de esta concesión el Gobierno Brasileño devuelve al
productor exportador, el valor de las contribuciones de PIS y COFINS de las compras de
materias primas y productos intermedios de los bienes destinados a la exportación. Esta
restitución es realizada a través de un "Crédito Presumido de IPI"
equivalente al 5,37% sobre el costo de los insumos de la cadena productiva.
El subsidio según el reclamante es el siguiente:
a) La devolución (5,37%) es superior al pago de PIS y COFINS, en
los casos de productos e insumos que no requieren varias etapas de elaboración como la
carne de cerdo. Esto representa para la empresa productora o exportadora el otorgamiento
de un crédito fiscal que excede el débito efectivamente incurrido en las contribuciones
sociales y que permite ofrecer un precio menor, transformándose en una ventaja
competitiva para los productores brasileños de carne de cerdo.
b) De acuerdo con las normas vigentes del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas
Compensatorias de OMC, el PIS y COFINS por ser contribuciones sociales no pueden ser
restituidos.
Además, la restitución de estas contribuciones no se incluye entre las excepciones
previstas en el art. 12 del Dec. CMC Nº 10/94.
Respuesta del Brasil
24. Desde el inicio del procedimiento, el Brasil niega la admisibilidad de las
reclamaciones argentinas.
25. El Gobierno Brasileño alegó como cuestión preliminar que el argumento referente al
"Crédito presumido de IPI" y los argumentos adicionales sobre ACC y ACE
no constaban en el objeto del Reclamo Argentino. Entiende que de acuerdo con lo
establecido en el art. 28 de la Decisión CMC N° 17/98 que reglamenta el procedimiento
arbitral instituido por el Protocolo de Brasilia, solo deben ser considerados los hechos y
los argumentos presentados al inicio de la reclamación.
La respuesta brasileña contesta la argumentación argentina en cuatro aspectos:
26. Sistemas de stocks públicos de maíz
Examinando esta cuestión, el Brasil rechaza la afirmación de Argentina de que ha
existido violación de la Decisión CMC N° 10/94, puesto que ésta se refiere a incentivos
a las exportaciones y no a incentivos a la producción. Si hubiese incentivo, alega,
no sería a la exportación sino a los producción de maíz. El Gobierno Brasileño afirma
que las compras gubernamentales sostienen los precios del maíz y no tienen como objeto
beneficiar a los productores de cerdos en la adquisición de este insumo.
Asimismo, Brasil afirma que hasta el presente no hay norma del MERCOSUR que rohiba el
sistema de stocks públicos de maíz o el mantenimiento de precios de productos
agrícolas. Sostiene además, que no hay relación entre la formación y la venta de los
stocks y los supuestos incentivos a las exportaciones. Como la venta se hace en
licitaciones públicas, el precio de venta es el precio de mercado establecido enlas
mismas.
Argumenta el gobierno brasileño, que las ventas son hechas por valor no inferior a las
condiciones vigentes de mercado, y por ende, no hay beneficio a los productores de carne
de cerdo en el sentido del art. I del ASMC. Afirma que los precios de maíz en el mercado
brasileño, acompañan la tendencia de los precios existentes en los mercados externos de
referencia y presenta una serie histórica de precios de maíz, para demostrar que estos
estaban habitualmente por encima de los precios externos de referencia. Y si hubiese
algún beneficio, éste favorecería tanto a las ventas externas de carne de cerdo, como a
las ventas del mercado doméstico, no configurándose el subsidio.
Concluye el Gobierno Brasileño, que la práctica de sostén de precios al productor
agrícola, fue comunicada a la OMC y es lícita de acuerdo con las reglas de esta
Organización. Manifiesta finalmente que la Decisión CMC N° 10/94 es un compromiso
meramente programático sin plazo de cumplimiento predeterminado.
27. Programa de financiamiento a las exportaciones (PROEX) Para el gobierno brasileño no
procede la reclamación argentina del PROEX, porque el Ministerio de Desarrollo, Industria
y Comercio aprobó la Portaria Nº 93 de 23/03/99 estableciendo la imposibilidad de
utilizar el PROEX en sus dos modalidades, para las exportaciones de bienes de consumo
destinados al MERCOSUR. Reafirma su posición sosteniendo que no utilizó el PROEX en las
exportaciones de bienes de consumo para los países de MERCOSUR.
28. Uso de otros instrumentos financieros (ACC y ACE) De acuerdo con la respuesta
brasileña, las operaciones de ACC y ACE se realizan internamente en la esfera privada,
sin intervención del sector público y no suponen contribuciones financieras por parte
del gobierno, no existiendo concesión de ningún beneficio. Además el ACC y ACE no son
operaciones de crédito, sino una anticipación de precio de compra de moneda extranjera
por los bancos.
Entiende también que no procede la afirmación de la reclamante, sobre la eximición a
los ACC/ACE del mecanismo de encaje obligatorio regulado por el Banco Central.
a) Arbitraje de tasas de interés.
Con relación a la alegación argentina de que fue creado un sistema de arbitraje para
favorecer a los exportadores de carne de cerdo, Brasil contesta afirmando que no hay
ningún mecanismo formal de ese tipo creado o administrado por el Gobierno. Existe apenas
una realidad de mercado, que es el costo de oportunidad para el caso que el exportador
pueda efectuar transitoriamente inversiones en el mercado financiero nacional, pudiendo
obtener ganancias por el diferencial de tasas, hasta el momento de destinar los recursos a
la producción de la mercadería exportada. La desnaturalización de la operación de ACC
está prohibida por la reglamentación del Banco Central, aplicándose una pesada multa en
caso de incumplimiento del compromiso del exportador de embarcar la mercadería.
b) Exención de IOF
Con relación a la exención de IOF, sostiene Brasil que la alícuota de este impuesto es
cero, debido a que para la legislación brasileña no constituye financiamiento. Afirma el
gobierno brasileño que los ACC y ACE son compras, a término de divisas, realizadas por
los bancos y las operaciones de venta de moneda extranjera, a esos efectos, no están
sujetas al IOF. Explica que si no hubiera embarque de mercadería y el contrato de cambio
fuera cancelado, en ese caso, la operación sería pasible del IOF.
c) Exoneración del encaje obligatorio para los bancos
Expresa el Brasil, que no procede tampoco la argumentación de la
reclamante sobre el privilegio de la exención del encaje obligatorio, conferido a los
ACC/ACE por el Banco Central. En el caso de ACC/ACE no existe el encaje obligatorio del
Banco Central de acuerdo con la regla general aplicable a todas las operaciones
financieras pasivas.
29. Crédito presunto de IPI (Impuesto a los Productos
Industrializados)
Para el Gobierno Brasileño no hay subsidio ni violación de la
Decisión CMC N° 10/94 porque las contribuciones PIS y COFINS configuran tributación
indirecta y por tanto su restitución es permitida tanto por la Decisión CMC N° 10/94
como por las reglas de OMC.
El PIS/COFINS es un tributo indirecto para el sistema jurídico
brasileño en razón de la caracterización de su hecho generador. A su vez, la operación
de crédito presunto es solamente un registro de débito/crédito no pudiendo haber un
reintegro superior al pago efectuado. Por ende, no hay subsidio a la exportación.
30. Conclusiones de CCM
De acuerdo con lo establecido en el art. 21 del Protocolo de Ouro
Preto y su Anexo, la Comisión de Comercio de MERCOSUR en la reunión del 3 de febrero de
1998 (Acta Nº 1/98) examinó la reclamación, y ante la imposibilidad de llegar a una
solución consensuada convocó a un Comité Técnico para analizar la controversia.
Finalmente, en la reunión realizada el 3 de marzo de 1998 (Acta
Nº 2/98) los miembros del comité Técnico no habiendo llegado a una solución común,
presentaron sus conclusiones por separado, dando lugar a que las partes iniciaran la etapa
arbitral.
CONSIDERANDO
Aspectos de Procedimiento
31. El presente Tribunal ha sido constituido de conformidad con el
Protocolo de Brasilia y su Reglamento, y con el Protocolo de Ouro Preto. En particular han
sido sustanciadas las etapas previas al arbitraje requeridas por el Protocolo de Ouro
Preto, ante la Comisión de Comercio del MERCOSUR (Reuniones agosto de 1997, diciembre de
1997 y marzo de 1998), reunión bilateral de Estados (octubre de 1997), Comité Técnico
(marzo de 1998), y Grupo Mercado Común (XXIX Reunión).
32. El procedimiento arbitral ha sido iniciado por la República Argentina ante la
Reclamación efectuada por la Asociación Argentina de Productores Porcinos, la Sociedad
Rural Argentina, la Cámara de Exportadores de la República Argentina y Confederaciones
Rurales Argentinas ante la Sección Nacional del Grupo Mercado Común de la República
Argentina, al amparo de lo dispuesto por el Cap. IV del Protocolo de Brasilia.
33. El Protocolo de Brasilia trata dos tipos de controversias: a)
las que surgen entre los Estados Partes (Capítulo I, II, III, y IV) y b) las planteadas
como consecuencia de reclamos de particulares (Capítulo V y IV).
34. En ambos casos, el texto prevé un procedimiento compuesto de
tres etapas necesarias y sucesivas. La culminación de cualquiera de las dos primeras
etapas no produce efectos jurídicos salvo el de habilitar la instancia siguiente. Y en
mbos casos, la tercera etapa constituye un arbitraje, el que está regulado por las mismas
disposiciones.
35. Lo precedentemente expuesto merece ser destacado por cuanto
evidencia que el ejercicio de la función jurisdiccional es propio y específico tan solo
de la etapa arbitral. En cambio, no se encuentra presente en las etapas previas.
36. En lo que refiere específicamente a los procedimientos para
la solución de controversias promovidos a impulso de particulares –como ocurre en la
especie- estos deberán aportar a la Sección Nacional correspondiente elementos de juicio
que le permitan comprobar la verosimilitud de la violación del orden jurídico aplicable,
así como la existencia o amenaza de perjuicio.
37. Al respecto, dispone el num. 1 del art. 26 del Protocolo de
Brasilia que "Los particulares afectados formalizarán los reclamos ante la Sección
Nacional del Grupo Mercado Común del Estado Parte donde tengan su residencia habitual o
la sede de sus negocios". Agrega el num. 2 de la misma norma que "Los
particulares deberán aportar elementos que permitan a la referida Sección Nacional
determinar la verosimilitud de la violación y la existencia o amenaza de un
perjuicio".
38. Del claro tenor de la disposición precedentemente transcripta
se desprende que la Sección Nacional analiza lo que en el Derecho procesal se llama el
"fumus bonis juris" es decir, en qué elementos se apoya la verosimilitud del
derecho que pueda asistir al particular concretamente en el caso planteado y su perjuicio.
Claramente, se está en una etapa en la cual todavía no ha entrado a funcionar el
procedimiento arbitral; su único efecto es –en caso de que la valoración de la
Sección Nacional sea positiva- habilitar el paso a la etapa siguiente. Superadas
favorablemente las etapas previas, recién se ingresa al procedimiento arbitral, de
naturaleza jurisdiccional.
39. De acuerdo con el art. 25 del Protocolo de Brasilia, el
procedimiento previsto a impulso de los particulares, tiene lugar únicamente con motivo
de la "sanción o aplicación, por cualquiera de los Estados Partes, de medidas
legales o administrativas de efecto restrictivo, discriminatorio o de competencia desleal,
en violación del Tratado de Asunción, de los Acuerdos celebrados en el marco del mismo,
de las Decisiones del Consejo del Mercado Común o de las Resoluciones del Grupo Mercado
Común". El Protocolo de Ouro Preto agrega a este artículo las Directivas de la
Comisión de Comercio del Mercosur (art. 43. párrafo único).
40. En el marco del proceso arbitral propiamente dicho rigen las
reglas y principios generales en materia jurisdiccional, razón por la cual deberán
probarse las afirmaciones que las partes realizan. Tal como ocurre en los Derechos
Procesales Internos, la acreditación previa que pueda haberse realizado en procesos
previos o cautelares, no exonera de la prueba debida a ser rendida en el proceso
principal.
41. A juicio del Tribunal, en consecuencia, no basta que se alegue
la sanción o aplicación, por cualquiera de los Estados Partes, de medidas legales o
administrativas de efecto restrictivo, discriminatorio o de competencia desleal contra el
sistema normativo del MERCOSUR, sino que es necesario además que los Estados Partes
prueben la existencia o amenaza de un perjuicio derivado de dicha violación.
42. A los efectos de la resolución de la controversia, el
Tribunal habrá de considerar y valorar la prueba ofrecida por las partes en el presente
procedimiento de acuerdo con las reglas de la sana crítica y con las Reglas de
Procedimiento adoptadas por el mismo.
Objeto de la litis
43. El procedimiento de solución de controversias en el MERCOSUR
se desenvuelve en diferentes fases. Si no hubiera acuerdo en la etapa de negociación
diplomática, se deja paso a la segunda etapa que es arbitral. Estos procedimientos forman
parte de un mismo íter, destinado a encontrar una solución al conflicto.
44. El objeto de las controversias entre Estados, tanto cuando se
producen directamente entre ellos, o a instancia de los reclamos de los particulares, se
determina cuando el Estado reclamante presenta su reclamación y el Estado reclamado
contesta aceptándola total o parcialmente o rechazándola. Si el objeto de la
controversia ha quedado fijado en la etapa de negociaciones diplomáticas, a partir de
entonces ya no puede haber modificación del objeto de la litis por las partes
involucradas. Si admitiéramos en la fase arbitral reclamaciones no alegadas en la fase
anterior, estaríamos aceptando que se puede obviar la fase diplomática para ir
directamente a la fase arbitral, lo cual violenta la letra y el espíritu del
procedimiento de solución de controversias del MERCOSUR.
45. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que esto no significa
que las partes no puedan complementar y profundizar la argumentación en que se base su
reclamación u oposición, en su caso, dado que esto no es más que ejercer su derecho de
defensa.
46. Es importante recordar aquí el laudo del Tribunal Arbitral
Ad-Hoc del MERCOSUR (del 28 de abril de 1999, No. 53) "... Es claro, que tanto el
Protocolo de Brasilia como el de Ouro Preto, al prever etapas previas al arbitraje, impone
que no pueda añadirse en esta última instancia cuestiones no procesadas en los escalones
anteriores y los escritos de presentación y contestación ante el Tribunal han de
ajustarse a esa regla".
47. El objeto de la controversia se divide sustancialmente en tres
materias básicas, las cuales surgen de la Reclamación inicial de la República Argentina
ante la Comisión de Comercio del Mercosur, vinculadas a la existencia o no de subsidios a
la producción y exportación de carne de cerdo por Brasil.
48. El primer punto de controversia es el relativo a si la
aplicación del Sistema de Stocks Públicos de Maíz establecidos por la Ley No. 8.171 de
17/01/91 y por la Portaria Interministerial No. 182, de 22/08/94 del Gobierno del Brasil
implica la concesión de subsidios incompatibles con las normas del Mercosur.
49. El segundo punto de la controversia es el reclamo vinculado al
Programa de Financiamiento de Exportaciones (PROEX), sancionado por el Gobierno del Brasil
mediante la ley No. 9.198 del 1/6/91 tanto en sus modalidades de financiamiento de
exportaciones de bienes y servicios como de ecualización de tasas.
50. El tercer punto de controversia es el relativo a la
utilización de los mecanismos de ACC (Anticipo de Contrato de Cambio) y ACE (Anticipo de
Contrato de Entrega) por parte de los exportadores brasileños.
En esta materia, la reclamación original de la República Argentina no especificaba en
qué consistían los subsidios a la financiación de exportaciones por parte del Gobierno
del Brasil, limitándose a señalar el efecto económico que dichos mecanismos generaban
en las tasas de interés y en la posibilidad de arbitraje financiero. No obstante, en la
presentación realizada ante este Tribunal, la República Argentina especificó cuáles
eran los mencionados subsidios, sosteniendo que los mismos consistían en exoneraciones y
reducciones tributarias y exoneración de encajes.
Si bien el Estado Parte tiene la obligación de detallar con
precisión el objeto de la reclamación al momento de la promoción del reclamo inicial,
presentándose dudas respecto al cumplimiento de dicho requisito por parte de la
República Argentina, este Tribunal se inclina por admitir en el presente caso las
aclaraciones y nuevas fundamentaciones realizadas por dicha Parte.
Por tanto, el tercer punto de controversia lo constituye la
discusión respecto de si las exoneraciones y reducciones tributarias y la exoneración
del encaje obligatorio a los mecanismos de ACC y ACE, constituyen subsidios a la
exportación prohibidos por la normativa del MERCOSUR.
51. Este Tribunal entiende que el reclamo vinculado al Crédito
presunto del Impuesto a los Productos Industrializados (IPI) mediante el cual se
reintegran en las exportaciones las contribuciones del Programa de Integración Social
(PIS) del Programa de Formación del Patrimonio del Servicio Público (PASEP) y de la
Contribución a la Financiación de la Seguridad Social (COFINS) está fuera del objeto
del proceso. Dicho reclamo no fue presentado formalmente en la reclamación inicial de la
República Argentina ante la Comisión de Comercio del Mercosur.
52. Antes de pasar a considerar los puntos objeto del litigio,
conviene precisar las fuentes normativas que el Tribunal deberá considerar para la
resolución del presente conflicto.
Marco Jurídico Aplicable
53. El Protocolo de Brasilia enuncia las fuentes normativas del
Mercosur, disponiendo en su artículo 19: "El Tribunal Arbitral decidirá la
controversia sobre la base de las disposiciones del Tratado de Asunción, de los Acuerdos
celebrados en el marco del mismo, de las Decisiones del Consejo del Mercado Común, de las
Resoluciones del Grupo Mercado Común, así como también de los principios y
disposiciones del derecho internacional aplicables en la materia". Dicha enumeración
consagra un Derecho originario constituido por las normas de los tratados y sus anexos y
los acuerdos entre los Estados y un derecho derivado formado por las Decisiones del
Consejo del Mercado Común y las Resoluciones del Grupo Mercado Común.
54. El Protocolo de Ouro Preto agregó como fuente normativa del
Mercosur las Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur (art. 41). Dicho Tratado
esclarece que las normas emanadas de los órganos del Mercosur (Consejo del Mercado
Común, Grupo Mercado Común y Comisión de Comercio del Mercosur) "tendrán
carácter obligatorio y, cuando sea necesario, deberán ser incorporadas a los
ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la
legislación de cada país" (art. 42).
55. La circunstancia de que determinadas normas requieran de implementación posterior no
significa que las mismas carezcan de todo valor, sino que los Estados tienen la
obligación de no frustrar su aplicación así como el cumplimiento de los fines del
Tratado de Asunción y sus Protocolos complementarios. Cabe a este respecto recoger la
perspectiva finalista del proceso de integración del MERCOSUR reafirmada en el Laudo del
Tribunal Arbitral AD-HOC (de fecha 28 de abril de 1999, num. 57), el cual destaca que:
"El enfoque teleológico resulta más patente aún en los tratados e instrumentos que
conforman organismos internacionales o configuran procesos o mecanismos de integración. A
diferencia de otros instrumentos en cierto modo estáticos, donde los derechos y
obligaciones se agotan en algunos pocos actos de ejecución, en aquellos casos constituye
un marco, una estructura, para desarrollar actividades variadas y múltiples, donde la
valoración teleológica de las obligaciones y de las actividades ocupa un lugar central
so pena de perder todo sentido"; y núm. 65 que dice: "...De esta manera, la
liberación comercial, escollo tradicional de los intentos anteriores de integración
latinoamericana, se constituiría en la masa crítica necesaria para impulsar lasdemás
acciones hacia el Mercado Común, quebrando la tradicional línea de resistencia alos
esfuerzos anteriores de integración". Esta es la convicción común de todos los
Estados Miembros del Mercosur, como lo han manifestado las Partes durante el
proceso.
56. La aplicabilidad de las normas y fines del Tratado de
Asunción debe realizarse además, desde una óptica integradora con las normas y
principios que regulan el derecho internacional. Conviene recordar que el Protocolo de
Brasilia expresamente consagra como fuente normativa del MERCOSUR "los principios y
disposiciones del derecho internacional aplicable en la materia" (art. 19). Dicha
referencia cobra especial relevancia en un proceso de integración en formación y en
pleno proceso de profundización, el cual requiere una constante elaboración normativa
interna y coordinación de las políticas del bloque con las normas que rigen el comercio
internacional.
57. En un nivel más amplio que el regional, las relaciones
comerciales internacionales se rigen por las reglas de la Organización Mundial del
Comercio (OMC). En éste ámbito, las restricciones al otorgamiento de subsidios a la
exportación están reguladas por el Acuerdo sobre Subsidios y Medidas Compensatorias
(ASMC). En el seno de la OMC se insertan las reglas de ALADI y en un círculo más
interno, las normas del MERCOSUR. Todas estas normas pretenden asegurar condiciones de
libre comercio que caracterizan y dan sustento a un proceso de integración.
58. En el ámbito regional, dentro del elenco de fuentes
normativas aplicables al caso, adquiere especial relevancia el análisis de la Decisión
del Consejo Mercado Común N° 10/94, sobre Armonización para la Aplicación y
Utilización de Incentivos a las Exportaciones por parte de los Países Integrantes del
MERCOSUR, en la medida que se trata de una Decisión emanada de un órgano con supremacía
institucional y jerárquica dentro de la organización del MERCOSUR, que contiene
disposiciones sobre restricciones a los incentivos a las exportaciones.
59. A la luz de dicho sistema normativo es que deberá abordarse
la dilucidación de la controversia planteada, a cuyos efectos resulta indispensable
desentrañar el concepto de subsidio, tanto en el ámbito internacional de la OMC, como en
el regional del MERCOSUR.
Concepto de Subsidio
60. Fue durante la Ronda de Tokio, aún durante la vigencia del
GATT, que se elaboró el antiguo Código sobre Subsidios y Medidas Compensatorias. Su
defectuosa regulación dio origen a muchas controversias, en especial entre Estados Unidos
y la Comunidad Europea, lo cual determinó que la Ronda Uruguay del GATT abordara la
definición de un nuevo concepto de subsidio.
61. En el ámbito de la OMC, se ha señalado que la existencia de
subsidios requiere de la configuración de tres elementos: la existencia de una
contribución financiera del gobierno, la existencia de un beneficio y que el subsidio sea
específico.
62. Conforme al art. 1 del ASMC, la existencia de una
contribución financiera puede ser hecha por un gobierno o por un organismo público y
debe implicar alguna de las siguientes hipótesis: a) 1) (i) una contribución de fondos
(como donaciones, préstamos y aportaciones de capital); o una transferencia directa o
potencial de fondos; o la asunción de una obligación (como garantía de préstamos);
(ii) una condonación o no recaudación de ingresos públicos que en otro caso se
percibirían (como en el caso de incentivos fiscales o créditos fiscales);(iii) el
suministro de bienes o servicios (que no sean de infraestructura general) o lacompra de
bienes; (iv) la realización de pagos por el gobierno para un mecanismo de financiación o
la encomienda por el gobierno a una entidad privada una o varias de las funciones antes
descriptas que normalmente incumbirían al gobierno; a) 2) la existencia de alguna forma
de sostenimiento de los ingresos o de los precios.
63. La segunda condición para que exista un subsidio es la
existencia de un beneficio. El beneficio ha sido entendido como una ventaja, dada a una
empresa o rama de producción, a través de una acción del gobierno, en términos más
ventajosos que la práctica usual de mercado.
64. La tercera condición es que el subsidio sea específico (art.
2). Para determinar si un subsidio es específico a una empresa o rama de producción, o
un grupo de empresas o ramas de producción, dentro de la jurisdicción de la autoridad
otorgante, deben ser aplicados los siguientes principios: 2.1. a) el subsidio es
específico si la autoridad o la legislación pertinente explícitamente limita el acceso
a un subsidio para ciertas empresas o ramas de producción. b) El subsidio no es
específico si la autoridad o la legislación establecieren criterios objetivos o
condiciones de elegibilidad para el subsidio o para su cuantía, en la medida que la
elegibilidad sea automática y claramente determinada por la ley, reglamento o documento
oficial. c) En la determinación de la especificidad otros factores pueden ser
considerados como: el uso de un programa de subsidios para un número limitado de
empresas, o el uso predominante del subsidio por ciertas empresas, la concesión de
cantidades desproporcionadamente elevadas de subsidios a determinadas empresas y la forma
como la autoridad otorgante haya ejercido facultades discrecionales en la decisión de
conceder el subsidio. 2.2) Se considerará específico en la medida que el subsidio sea
limitado a ciertas empresas localizadas dentro de una región geográfica determinada, de
la jurisdicción de la autoridad otorgante.
65. En el ámbito de la OMC, tres categorías de subsidios han
sido establecidas: prohibidos (rojos), recurribles (amarillos) y no recurribles (verdes).
Para cada categoría, diferentes tipos de recursos han sido previstos.
i) Subsidios rojos o prohibidos
Dos tipos de subsidios son considerados rojos o prohibidos: a) los
subsidios supeditados de jure o de facto a los resultados de exportación, como condición
única o entre otras varias condiciones; b) los subsidios vinculados al empleo de
productos nacionales con preferencia a los importados como condición única o entre otras
varias condiciones. El Anexo I del ASMC contiene una Lista Ilustrativa de Subsidios a la
Exportación. En el caso de subsidio prohibido, dos tipos de recursos fueron previstos. Si
un miembro tuviera razones para creer que otro miembro concede o mantiene una subsidio
prohibido, el primero podrá pedir al segundo la celebración de consultas. También
podrá pedir el establecimiento de un panel para analizar el conflicto, dentro del
Mecanismo de Solución de Controversias de la OMC y, si fuera el caso, aplicar
contramedidas apropiadas en caso que el otro miembro no termine con la práctica del
subsidio.
ii) Subsidios amarillos o recurribles
Son considerados subsidios recurribles aquellos que causan daño a
la rama de producción nacional de otro miembro o perjuicio grave a los intereses de otro
miembro o anulación o menoscabo de las ventajas concedidas directamente o indirectamente
a otros miembros, en particular de las ventajas de las concesiones tarifarias. En el caso
de los subsidios recurribles, dos tipos de recursos fueron previstos: la celebración del
mecanismo de consultas; o el pedido de establecimiento de un panel dentro del Mecanismo de
Solución de Controversias de la OMC, con el objetivo de conseguir el fin de la práctica
de subsidios.
En el caso que el subsidio estuviera causando daño a la industria doméstica, el miembro
puede iniciar una investigación interna para la aplicación de medidas compensatorias,
dentro de las reglas establecidas por el Acuerdo.
iii) Subsidios verdes o no recurribles
El Acuerdo establece que se considerarán no recurribles los
siguientes subsidios: a) Los subsidios que no sean específicos; b)Los subsidios que sean
específicos pero que cumplan las condiciones establecidas en el Acuerdo. El Acuerdo
agrega que no serán recurribles los siguientes subsidios, aunque sean específicos: la
asistencia a actividades de investigación en determinadas condiciones; la asistencia para
regiones desfavorecidas situadas en el territorio de un miembro, prestada con arreglo a un
marco general de desarrollo regional, con determinadas condiciones de renta per capita y
desempleo; la asistencia para promover la adaptación de instalaciones existentes a nuevas
exigencias ambientales impuestas mediante leyes y/o reglamentos, con determinadas
condiciones. En el caso de subsidios no recurribles, dos tipos de recursos fueron
previstos en el Acuerdo. El mecanismo de consulta, cuando el miembro tenga razones para
creer que tal programa ha tenido efectos desfavorables graves para su rama de producción
nacional, capaces de causar un perjuicio difícilmente reparable o si fuera el caso,
someter el asunto al Comité sobre Subsidios, que puede recomendar alteraciones al
programa de forma de eliminar sus efectos adversos.
66. En el ámbito regional, la Decisión N°10/94 en su art. 1
estipula que: "Los Estados Partes se comprometen a aplicar incentivos a las
exportaciones que respeten las disposiciones resultantes de los compromisos asumidos en el
ámbito del Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT) y en forma compatible con lo
dispuesto en la presente Decisión". Si bien la redacción de la Decisión N°10/94
es anterior a la actual definición de subsidios del ASMC dada por la Ronda Uruguay, no
contraría ninguna disposición del nuevo sistema de la OMC, sino que es más estricta,
siendo su propósito el de la liberalización progresiva del comercio y eliminación de
los obstáculos que pesan sobre el libre comercio entre las Naciones del MERCOSUR.
67. La Decisión N°10/94 contiene previsiones expresas sobre
determinados incentivos a la exportación, tales como: beneficios cambiarios (art. 3),
créditos de fomento y financiamiento a las exportaciones por parte de los Estados
Miembros (art. 4), reintegro de impuesto sindirectos (art. 5), exención del pago de
tributos internos indirectos (art. 6),régimen de admisión temporaria (art. 7), depósito
aduanero (art. 8), depósito industrial(art. 9) y excepciones (art. 12). La Decisión
expresamente dispone en su art. 10: que "Serán considerados subsidios
derivados de la aplicación de los regímenes mencionados en los Artículos 6, 7, 8 y 9 la
devolución, suspensión o exención de gravámenes a la importación de mercaderías a
ser utilizadas en procesos productivos de bienes de exportación cuya cuantía exceda los
montos efectivamente pagados, suspendidos o eximidos".
68. A la luz de dicho marco conceptual se deberán considerar los
puntos objeto de controversia.
Sistema de regulación de stock de maíz (CONAB)
69. La República Argentina alega la existencia de subsidios a la
producción de carne de cerdo por parte del Brasil mediante el sistema de la CONAB de
constitución y mantenimiento de stocks reguladores y estratégicos creados por la Ley No.
8171/91 y las Portarias Interministeriales 657/91 y 182/94, cuyos beneficios se
trasladarían a las exportaciones de carne de cerdo.
70. La República Argentina cuestiona dicho sistema, entre otras
razones, por la circunstancia de que el precio al que la CONAB vende la mercadería no
guardaría relación con el que compra, lo cual determinaría la posibilidad de venta a un
precio inferior al de compra, absorbiendo el Tesoro Nacional el importe de la diferencia.
71. Sin perjuicio de que no ha sido probado en el presente procedimiento arbitral que se
haya producido alguna transferencia de recursos del Tesoro Nacional al CONAB en algún
período concreto, sino que por el contrario de las pruebas aportadas por los Estados
Partes surge que en el período enero 90 / noviembre 98 el precio interno del maíz estuvo
por encima de los precios internacionales -con la excepción de unos meses
(marzo/setiembre 1996)- y que tampoco fue probado de qué forma incidiría una eventual
transferencia de recursos del Tesoro Nacional en los precios de exportación de carne de
cerdo, cabe igualmente realizar algunas consideraciones generales respecto del sistema,
que cuestionan la existencia de subsidios no permitidos por la normativa del ASMC o del
MERCOSUR.
72. En primer lugar, el sistema de la CONAB ha sido instituido con
carácter general para constituir y mantener stocks reguladores y estratégicos de
diversos productos agrícolas, entre los cuales se encuentra el maíz, con el objetivo de
garantizar la compra al productor, asegurar el abastecimiento y regular la estabilización
del precio en el mercado interno. Dicho sistema implica un cierto grado de
intervencionismo del Estado Brasileño en la agricultura –que más allá de su bondad
o conveniencia, o incluso de su necesidad de armonización con las políticas
agropecuarias de los restantes países miembros del MERCOSUR- reviste un grado de
generalidad tal que trasciende totalmente la producción y la exportación de carne de
cerdo.
73. Desde un punto de vista técnico, este Tribunal debe
considerar si dicho sistema constituye una política específica para los productores de
carne de cerdo de Brasil, tal como lo requiere el art. 2 del ASMC, considerando si el
acceso a los beneficios del sistema está limitado a ciertas empresas o ramas de
producción; o si la utilización del beneficio en la práctica está circunscripto a un
número limitado de empresas o si crea una situación de hecho equiparable a la de
derecho.
74. Pues bien, resulta claro que el beneficio no reviste tal
carácter de especificidad. La circunstancia de que la venta se realice mediante
licitaciones públicas, a las cuales tienen acceso todos los operadores del mercado,
incluso otros sectores de la producción nacional brasileña, como asimismo operadores de
otros países de la región, descarta toda posibilidad de especificidad.
75. Este Tribunal considera que el sistema de la CONAB tampoco
configura un incumplimiento del art. 11 de la Decisión N°10/94, el cual dispone que los
Estados Parte "instrumentarán las medidas que resulten necesarias para evitar que
otros incentivos sectoriales, regionales o tributarios, que el marco normativo interno
reconoce a favor de la actividad productiva / exportadora, se apliquen al comercio
intra-regional". Dicha norma, además de no resultar directamente aplicable al
sistema de la CONAB, requiere de implementación, no siendo directamente invocable como
generadora de derechos u obligaciones concretas.
76. Por los fundamentos expuestos, no se hará lugar a la
reclamación del Gobierno de la República Argentina en materia de sistema de stocks
públicos de maíz de la CONAB.
PROEX
77. El sistema de Programa de Financiamiento de Exportaciones
(PROEX) sancionado por el Gobierno del Brasil mediante la ley N° 9.198 del 1/6/91 y
posteriormente derogado por la Medida Provisoria N° 1.771-25 del 8/4/99, se halla fuera
de discusión entre las partes, luego que Brasil manifestó que la Portaría MDIC 93 del
23 de marzo de 1999 "torna insubsistente el objeto de la Reclamación en lo que a
ella se refiere" (Memorial presentado ante este Tribunal Arbitral).
78. El Representante de ese país, en la audiencia celebrada el
día 7 de setiembre de 1999, manifestó que "el petitorio de Argentina está
cumplido", porque Brasil ha decidido no permitir la utilización del PROEX para el
MERCOSUR en cualquiera de sus modalidades, esto es, sustancialmente, la de financiación a
las exportaciones y la de ecualización de tasas de interés, para las exportaciones de
bienes de consumo en el MERCOSUR.
79. En consecuencia, corresponde resolver este aspecto de la
controversia declarando que Brasil entiende cumplida la pretensión de la República
Argentina al haber prohibido la utilización del Programa de Financiamiento para
Exportaciones (PROEX) en cualquiera de sus modalidades, para bienes de consumo en el
MERCOSUR (incluyendo las exportaciones de carnes porcinas).
Anticipo de Contrato de Cambio (ACC) y anticipo de Contrato de
Exportación (ACE)
80. La República Argentina afirma que los mecanismos de
financiación a las exportaciones de Anticipo de Contrato de Cambio (ACC) y Anticipo de
Contrato de Exportación (ACE) creados por el Brasil, se benefician de reducciones o
exenciones tributarias y de otro orden que resultan contrarias a la Decisión del CMC
N°10/94.
81. El Brasil sostiene en cambio que los mecanismos de ACC y ACE
son instrumentos de mercado de los bancos privados y no mecanismos de financiamiento
ofrecidos por el Gobierno y no constituyen subsidios en los términos del artículo 1.1.
del ASMC, no estando tampoco cubiertos por la Decisión N°10/94. Argumenta que el
equívoco básico de la Reclamación argentina consiste en presuponer la naturaleza
crediticia de las operaciones, cuando las ACC y ACE constituyen anticipos de entrega de
valor, en moneda nacional, prevista en el contrato de compra o venta de cambio. Se
trataría de la contrapartida anticipada de la obligación recíproca del exportador de
entregar al banco moneda extranjera futura.
82. Este Tribunal no comparte la argumentación del carácter no
crediticio de los mecanismos de ACC y ACE, en la medida que se trata de instrumentos
financieros que tienen por efecto proveer financiamiento por parte de los bancos privados
a los exportadores, que éstos deberán devolver al momento de cumplimiento o pago de la
exportación.
83. Corresponde analizar, entonces, si las exoneraciones o
reducciones tributarias establecidas por el Brasil constituyen incentivos a la
exportación cubiertos por la Decisión N°10/94. Dichos beneficios consisten en la
reducción de la alícuota del Impuesto a las Operaciones Financieras (IOF) del 25% a 0%,
para operaciones de cambio vinculadas a exportaciones de bienes y servicios; la reducción
a 0% de la alícuota de la Contribución Provisoria sobre Movimiento o Transmisión de
Valores y de Créditos y Derechos de Naturaleza Financiera (CPMF) a los ACC; y la
reducción a 0% de la alícuota del Impuesto a la renta sobre las ganancias en los casos
de intereses y comisiones por créditos obtenidos en el exterior con destino al
financiamiento de exportaciones y de intereses sobre el descuento en el exterior de
títulos cambiarios de exportación y las comisiones relativas a dichos títulos.
Asimismo, otro beneficio consiste en la exoneración del requisito de encaje obligatorio a
las operaciones activas de ACC y ACE dispuesta por el Gobierno de Brasil, si bien el mismo
ha sido suspendido.
84. El ámbito de aplicación de la Decisión N°10/94 sobre
incentivos a las exportaciones está dado por su art. 1, el cual dispone: "Los
Estados Partes se comprometen a aplicar incentivos a las exportaciones que respeten las
disposiciones resultantes de los compromisos asumidos en el ámbito del Acuerdo General de
Aranceles y Comercio (GATT) y en forma compatible con lo dispuesto en la presente
Decisión".
85. La remisión genérica a las normas del GATT, determina que
resulte necesario analizar si las exoneraciones y reducciones en cuestión, configuran
subsidios en el ámbito del Acuerdo sobre Subsidios y Medidas Compensatorias (ASMC). A
este respecto, el Anexo I del ASMC establece que serán considerados subsidios prohibidos
la concesión por los gobiernos de créditos a los exportadores a tipos inferiores a
aquellos que tienen que pagar realmente para obtener los fondos empleados con este fin (o
a aquellos que tendrían que pagar si acudiesen a los mercados internacionales de capital
para obtener fondos al mismo plazo, con las condiciones de créditos y en la misma moneda
que los créditos a la exportación), o el pago de la totalidad o parte de los costes en
que incurran los exportadores o instituciones financieras para la obtención de
créditos, en la medida que se utilicen para lograr una ventaja importante en las
condiciones de los créditos a la exportación.
86. Similar disposición contiene la Decisión N°10/94, cuyo art.
4 dispone: "Los Estados Partes podrán conceder créditos de fomento y financiamiento
a sus exportaciones cuando los mismos sean otorgados en condiciones, de plazos y tasas de
interés, compatibles con las aceptadas internacionalmente en operaciones
equivalentes".
87. Si bien ambas normas se refieren a financiamientos otorgados
por los Estados, lo cual no se da en el caso de los instrumentos de ACC y ACE, marcan
igualmente un principio en cuanto al concepto de subsidio vinculado al financiamiento de
exportaciones, el cual se configuraría en la medida que las condiciones de financiamiento
se apartaran de las tasas de interés compatibles aceptadas internacionalmente en
operaciones equivalentes. Parece claro, además, que no se podría realizar una violación
indirecta de dichas normas internacionales. En tal caso habría subsidio, entre otros
aspectos, porque el propio concepto de contribución financiera de los Estados contenido
en el ASMC supone la condonación o no recaudación de ingresos públicos que en otro caso
se percibirán (como en el caso de incentivos fiscales o créditos fiscales).
88. La configuración de subsidio, depende en consecuencia de
elementos de hecho, vinculados en el caso al nivel de las tasas de interés efectivamente
aplicadas mediante losinstrumentos de ACC y ACE a las exportaciones de carne de cerdo.
89. La Decisión N° 10/94 sobre incentivos a la exportación no
contiene previsiones expresas sobre los incentivos tributarios al financiamiento de las
exportaciones en cuestión. Dichos aspectos se encuentran regulados, no obstante, dentro
de la norma genérica contenida en el inc. 2 del art. 11, la cual dispone que los Estados
Miembros instrumentarán las medidas que resulten necesarias para evitar que "otros
incentivos sectoriales, regionales o tributarios, que el marco normativo interno reconoce
a favor de la actividad productiva / exportadora, se apliquen al comercio
intraregional". Se trata de un compromiso asumido por los Estados Miembros destinado
a evitar que los incentivos no previstos en dicha norma distorsionen el desarrollo del
comercio intraregional y la consolidación del mercado común, fin último del proceso de
integración.
90. Dicho compromiso ha sido materializado además mediante la
institucionalización del mecanismo de consultas, al cual deberán recurrir los Estados
Miembros para la creación o concesión de cualquier nuevo incentivo a las exportaciones
por parte de alguno de los Estados Parte, a partir del 1.1.95, así como el mantenimiento
de las existentes" (Dec. N°. 10/94, art. 2). Asimismo, se ha previsto un mecanismo
de reclamo ante los órganos del Mercosur, mediante el cual, el Estado que se viera
afectado por la aplicación de incentivos, "presentará a la Comisión de Comercio
del Mercosur los elementos probatorios a fin que dicho organismo, luego de evaluar la
documentación presentada y en un plazo no superior a los noventa días, eleve sus
conclusiones al Grupo Mercado Común" (Dec. N° 10/94, art. 14).
91. En consecuencia, la eventualidad de que se creen nuevos incentivos a la exportación
fuera de los ya expresamente previstos y regulados, o que existan diferencias entre los
Estados respecto a los existentes, cuenta con un mecanismo de consulta (Dec.N°10/94 art.
2) y de un procedimiento de reclamo (Dec. N°10/94 art. 14) que tiene como finalidad
evitar yprocurar solucionar distorsiones al desarrollo del comercio intrarregional.
92. Sin dudas, dicha actividad de coordinación de las políticas de incentivos a la
exportación, así como de otras medidas de coordinación macro-económica, resulta un
imperativo que los Estados Miembros deberán cumplir en ejecución de los fines del
Tratado de Asunción y de compromisos concretos, a fin de poder avanzar a un estadio
superior de integración como lo es un Mercado Común.
93. Desde el punto de vista del presente arbitraje, sin embargo, es necesario determinar
si los incentivos a la financiación a las exportaciones brasileñas de carne de cerdo,
mediante los instrumentos de ACC y ACE beneficiados con la utilización de exoneraciones o
reducciones tributarias y de política monetaria, han tenido efecto restrictivo,
discriminatorio o de competencia desleal en violación a la normativa que regula el
MERCOSUR y si además generan perjuicio o la amenaza de un perjuicio a los particulares o
sectores de actividad de los particulares que iniciaron la Reclamación (art. 25 y 26 del
Protocolo de Brasilia).
94. Como vimos, dichos aspectos vinculados a la Reclamación de los particulares ha de ser
objeto de prueba por el Estado Parte que presentó la reclamación, no existiendo en el
caso elementos de convicción suficientes que prueben que los referidos instrumentos de
financiación a las exportaciones, con los beneficios tributarios mencionados, generen
perjuicio o amenaza de perjuicio a los sectores de producción de carne de cerdos de la
República Argentina.
95. Tampoco se ha probado que los exportadores brasileños de cerdos utilicen el referido
mecanismo con la finalidad principal de realizar un arbitraje financiero, a efectos de
usufructuar del diferencial de tasas existentes entre las tasas que se obtienen a través
del ACC y ACE y las tasas del mercado financiero interno. No obstante, si se probara dicha
circunstancia, demostrándose la afectación que dicho mecanismo tiene o podría llegar a
tener en el precio de exportación, se comprobaría la existencia de perjuicio.
96. En función de lo anterior, este Tribunal habrá de desestimar el reclamo presentado
por la República Argentina con relación a los incentivos de financiación mediante los
mecanismos de ACC y ACE, por entender no suficientemente probados los perjuicios a los
particulares que dieron inicio a la reclamación.
DECISION
Por lo expuesto, en virtud de los fundamentos expresados en los anteriores Considerandos,
el Tribunal por unanimidad decide:
I. Por mayoría, no hacer lugar al reclamo presentado por la
República Argentina relativo a la aplicación del Sistema de la CONAB por el Brasil.
II. Por unanimidad, declarar procedente la reclamación de la República Argentina con
relación a la utilización del Programa de Financiamiento para Exportaciones (PROEX),
aceptada por la República Federativa del Brasil expresamente, y en su mérito declarar,
que a partir del 29 de marzo de 1999, solamente podrán ser objeto de financiamiento PROEX
las exportaciones con destino Mercosur que involucren bienes de capital a largo plazo que
observen las condiciones de plazo y de tasas de interés compatibles con las aceptadas
internacionalmente en operaciones equivalentes.
III. Por unanimidad, no hacer lugar al reclamo presentado por la República Argentina con
relación a los mecanismos de ACC y ACE, aplicados por la República Federativa del
Brasil.
IV. Por unanimidad, disponer que los costos y costas del proceso sean abonados de la
siguiente manera: Cada Estado se hará cargo de los gastos ocasionados por la actuación
del Arbitro por él nombrado. La compensación pecuniaria del Presidente y los demás
gastos del Tribunal serán abonados en montos iguales por las Partes. Los pagos
correspondientes deberán ser realizados por las Partes a través de la Secretaría
Administrativa del Mercosur, dentro de los treinta días de la notificación del laudo.
V. Por unanimidad, disponer que las actuaciones de la presente instancia sean archivadas
en la Secretaría Administrativa del MERCOSUR.
VI. Notifíquese esta decisión a las Partes por intermedio de la Secretaría
Administrativa del Mercosur y publíquese.
Dr. Jorge Peirano Basso
Arbitro Presidente
Dr. Atilio Aníbal Alterini
Arbitro
Dr. Luiz Olavo Baptista
Arbitro
