IUS VARIANDI - MOBBING

Le ofrecemos este nuevo espacio exclusivo para temas relacionados con el Derecho Laboral

Re: IUS VARIANDI - MOBBING

Sponsor

Sponsor
 

Re: IUS VARIANDI - MOBBING

Notapor Romina34 » Mar, 28 Jun 2011, 12:42

y mira indagalo mas. en que estado esta, hace terapia o no.
el caso que llego al estudio (q comenté antes) la chica vino despues de mandar el telegrama de renuncia, la verdad vino hecha mierda, fueron varios años de trabajo, y hasta llegamos a hablar con su psicologa (x tel con ella presente), que la mando con un certificado de que estaba siendo atendida desde hacía tiempo. y que incluso la psicologa le recomendo que renuncie, porque estaba muy afectada con un cuadro depresivo.
esta bien, la situación económica de la chicas es buena, asi que pudo pagar otra psicologa (que es perito psicologica e intervino en juicios por mobbing) que la evaluo y determinó que su estado era por el maltrato recibido.
la verdad que ella fue creible, nos reunimos varias veces y siempre fue muy coherente en lo que relataba, en lo que puntualmente consistian los malos tratos.
además tiene ex compañeros de trabajo que pasaron por lo mismo, que vieron los malos tratos que recibìa. y que aseguraron su presencia como testigos.
despues te cuento! estamos terminando la demanda. obvio en conciliación nada, era de esperar!
saludos,
Es en la crisis que nace la inventiva, los descubrimientos y las grandes estrategias. Quien supera la crisis se supera a sí mismo sin quedar 'superado'...
Romina34
Miembro
 
Mensajes: 2313
Registrado: Mié, 16 Sep 2009, 17:00

Re: IUS VARIANDI - MOBBING

Sponsor

Sponsor
 

Re: IUS VARIANDI - MOBBING

Notapor Dra.pi » Mar, 28 Jun 2011, 13:15

Sii porfi!! Contame como te va con este caso. La demanda como la caratulas, la materia cual seria???

En este caso este chico no fue al psicologo, no hace terapia. Es hipertenso y se pone nervioso. Tiene testigos. Pero hay que ver si realmente es todo como el lo cuenta. Yo no se si mandarme e iniciar la demanda, es un caso dudoso, no te parece?

Mil gracias!!!
Dra.pi
Miembro
 
Mensajes: 305
Registrado: Lun, 19 May 2008, 16:43

Re: IUS VARIANDI - MOBBING

Notapor Romina34 » Mar, 28 Jun 2011, 13:50

Mira, nosotros estamos preparando demanda laboral por indemnización por reparación integral de los daños y perjuicios, atento enfermedad profesional (stress laboral), incapacidad psicofísica y daño moral (conf. art. 522 Código Civil) con más liquidaciòn final y entrega de certificados (art. 80 LCT), porque el empleador no solo logró que la empleada renuncie (todos los ex empleados se fueron renunciando, nunca tuvo un despido, porque cuando se le ponía alguno entre ceja y ceja empezaba a acosar y chau, la gente renunciaba) sino que además NO pagó la liquidación final ni mucho menos entregarle los certificados.
En el caso de tu cliente, no se que decirte. Esta chica fue muy creible siempre y entre lo que dijo su psicologa mas el resultado de la evaluación de la otra profesional, no quedaron dudas que la chica no mentía.
Saludos,
Es en la crisis que nace la inventiva, los descubrimientos y las grandes estrategias. Quien supera la crisis se supera a sí mismo sin quedar 'superado'...
Romina34
Miembro
 
Mensajes: 2313
Registrado: Mié, 16 Sep 2009, 17:00

Re: IUS VARIANDI - MOBBING

Notapor Dra.pi » Mar, 28 Jun 2011, 15:08

Claro... Por lo que me decis la chica realmente vivio un infierno.

Yo pense que el mobbing se planteaba en el caso de un despido indirecto, como un rubro "daño moral", "daño psicologico". Se suele hacer asi??

Voy a ver si consigo algun libro para aprender mas de este tema, porque no lei mucho.

Muchas Gracias Romina!!! Siempre tan clara con tus explicaciones y tan bien predispuesta!!
Dra.pi
Miembro
 
Mensajes: 305
Registrado: Lun, 19 May 2008, 16:43

Re: IUS VARIANDI - MOBBING

Notapor Romina34 » Mar, 28 Jun 2011, 15:31

El mobbing gralmente, los casos que leí, fueron planteados durante la relación laboral. en tal caso, el empleado denuncia al empleador el acoso que esta sufriendo, denunciando también al acosador, intimando al empleador a que arbitre los medios para que cese tal acoso.
pone en su conocimiento que esta realizando tratamiento, si es que es así, notifica si se le otorgó licencia, poniendo certificados a disposición.
siempre es conveniente, cuando se recibe en consulta un empleado que dice ser víctima de acoso laboral, hacerlo ir al psicologo, para que realmente se nos confirme que estamos en un cuadro de mobbing/stres laboral por acoso.
no todo despido indirecto implica acoso laboral/strees laboral, solo los casos puntuales en que haya existido. por ejem, alguienque intima por la ley 24013 y luego se considera despedido, nada tiene que ver con haber sufrido algún tipo de acoso.
ahora posteo unos arts. que encontre en la pc.
saludos,
Es en la crisis que nace la inventiva, los descubrimientos y las grandes estrategias. Quien supera la crisis se supera a sí mismo sin quedar 'superado'...
Romina34
Miembro
 
Mensajes: 2313
Registrado: Mié, 16 Sep 2009, 17:00

Re: IUS VARIANDI - MOBBING

Notapor Romina34 » Mar, 28 Jun 2011, 15:32

Archivo enviado desde AbeledoPerrot OnLine
Citar Lexis Nº 0003/400867



ACCIDENTES DE TRABAJO/01) Generalidades

Livellara, Silvina M.

LexisNexis Jurisprudencia Argentina

Acoso moral en el trabajo: la recepción de esta figura en la jurisprudencia nacional (a propósito de un fallo singular)

2005

Jurisprudencia anotada

RDLSS 2005 16 1274

Comentario a:

Sup. Trib. Just. Río Negro, 6/4/2005 D., R. B. v. Entretenimiento Patagonia S.A.,



SUMARIO:

I. Introducción. II. Antecedentes del caso. III. Importancia del fallo comentado. IV. Apostillas sobre el mobbing desde la perspectiva del ejercicio profesional: a) Recaudos para una primera entrevista con la víctima de acoso psicológico; b) Supuesto en que la víctima se encuentra en la fase de hundimiento emocional y gozando de licencia por enfermedad inculpable; c) La importancia de la utilización de medios fehacientes para denunciar el acoso; d) Medida precautoria para facilitar asistencia médica y farmacéutica a la víctima de mobbing; e) Qué hacer cuando el mobbing comienza a manifestarse sin haber aún causado un daño psicológico a la potencial víctima; f) Algunas pautas para evaluar el mobbing. IV. Conclusiones

I. INTRODUCCIÓN

En un artículo anterior de nuestra autoría, de hace tres años, explicábamos que desde hace algún tiempo tanto en Estados Unidos como en Europa se viene difundiendo un fenómeno de patología laboral denominado mobbing. En esa oportunidad señalamos que no obstante el acoso moral del trabajador no había sido incorporado al derecho laboral argentino, nuestra legislación actual contaba con respuestas suficientes para proteger al trabajador víctima de un acoso psicológico y repararle los daños sufridos (1) . En este sentido resulta interesante la experiencia de España, donde no obstante el acoso moral en el trabajo carece de regulación específica en el sistema jurídico, los doctrinarios encaminan su búsqueda de respuestas dentro del sistema general de prevención de riesgos laborales, ya que de un riesgo laboral se trata (2) . Y creemos que el caso español es un buen ejemplo para nuestra propia evolución jurisprudencial, ya que la inexistencia de una norma específica de acoso moral en el derecho hispano no ha representado de ninguna manera un obstáculo para que los jueces se pronuncien sobre el tema.

En los próximos párrafos hemos de analizar el fallo del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro en el caso "D. R. B. v. Entretenimientos Patagonia S.A. s/sumario s/inaplicabilidad de ley", que es uno de los primeros pronunciamientos sobre el tema, para luego plantear algunas consideraciones sobre su problemática.

II. ANTECEDENTES DEL CASO

La sentencia comentada del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Río Negro, de fecha 6/4/2005, en el caso "D. R. B. v. Entretenimientos Patagonia S.A. s/sumario s/inaplicabilidad de ley" resolvió sobre el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la parte actora (3) . Dicho recurso extraordinario fue interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por la Cámara del Trabajo de la ciudad de San Carlos de Bariloche que, por decisión de la mayoría, rechazó en todos sus términos la demanda incoada por la parte actora en reclamo de diferencias salariales e indemnizaciones derivadas del despido.

En primera instancia el planteo de la parte actora giró en torno a la categorización pretendida por la accionante con las consecuentes diferencias salariales derivadas de ella y su invocación como injuria económica fundante del autodespido y la situación de persecución de la que habría sido víctima la actora, la cual fue también invocada como causal de grave injuria impeditiva de la prosecución del vínculo laboral.

Para controvertir el pronunciamiento de la instancia anterior la parte actora sostuvo que el fallo transgrede los arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 CPCC. (LA 1988 C 4243), arts. 49 y 55 ley 1504, 200 Const. prov. (LA 1988 B 2907) y 17 y 18 CN. (LA 1995 A 26). La esencia de la argumentación recursiva reside en los siguientes puntos: a) el voto dirimente incurre en falta de fundamentación tanto respecto de la categorización de la actora si ésta era o no supervisora como de la injuria causante del despido; b) la afirmación de la mayoría en punto a que para los juegos de cartas no existía supervisor conlleva violación del principio de congruencia (arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 CPCC. y 49 ley 1504), por cuanto ese argumento no fue sostenido por la demandada; c) para el caso de que se considere que hubo defensa en tal sentido, el recurrente invoca que la sentencia contradice las constancias de la causa o, en todo caso, omite prueba decisiva para la cuestión en análisis (en referencia a la prueba testimonial valorada por el primer votante), lo que conlleva la violación de los arts. 17 y 18 CN., 34 inc. 4 y 163 inc. 6 CPCC. (t.o. 1981, LA 1981 B 1472), 49 y 55 ley 1504 y 200 Const. Río Negro; d) la sentencia incurre en nueva omisión de prueba decisiva para la valoración de la injuria. En este sentido, el recurrente expresa que tanto la prueba testimonial como los certificados obrantes en autos acreditan con claridad que la actora padecía un estado depresivo emergente de la relación laboral; e) el decisorio incurre en absurdidad en sentido material, por cuanto la mayoría omite valorar la prueba instrumental que sí considera el voto en minoría para tener por configurada la injuria, y en sentido formal, porque atenta contra leyes de la lógica y conduce a conclusiones contradictorias.

El supremo tribunal de Río Negro entendió que en cuanto a las tareas que desempeñaba la actora no se observaba falta de motivación de la sentencia, toda vez que el sentido del voto mayoritario brindaba razones suficientes para legitimar la parte resolutiva de la sentencia, ofreciendo una exposición de los hechos, la ponderación y merituación de la prueba y la solución que en derecho correspondía.

El juez preopinante Sodero Nievas consideró que en dicha causa no se observaba violación de las leyes antes citadas, ni tampoco de la previsiones de los arts. 17 y 81 LCT. (t.o. 1976, ALJA 1976 A 128), ni un ejercicio irracional o abusivo de las facultades de los arts. 65 y 66 LCT. Expresando además que en relación con la alegada violación del principio de congruencia, cabía recordar que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones y opiniones sino que deben hacer mérito de las que estimen conducentes para resolver el litigio. Asimismo, destacando que para que una sentencia sea válida deben concurrir mayoría de opiniones sobre cada una de las cuestiones esenciales a decidir, Sodera Nievas señaló que dicha mayoría se observaba configurada en la valoración de la injuria económica efectuada por el segundo y tercer votantes, alcanzando una suerte de comunidad ideológica del fundamento con el cual se rechazó la categoría de supervisora reivindicada por la actora. Sin embargo, el preopinante consideró que no ocurría lo mismo respecto de la restante cuestión sometida a consideración del tribunal (la invocada persecución de la que habría sido víctima la actora denunciada como injuria grave en su comunicación rescisoria del vínculo). Con relación a esta última cuestión no concurrió la mayoría legal con significativa y gravitante trascendencia para resolver sobre la legitimidad del autodespido que produjo la accionante. La adhesión del tercer votante en primera instancia resultó inmotivada, por no haber fundado su postura ni haber desarrollado los argumentos que avalarían su criterio y que habrían permitido superar el disenso esencial que mediaba en los votos precedentes.

Por lo que el supremo tribunal de Río Negro sostuvo que tal falencia motivacional del voto dirimiente o decisivo conducía a descalificar el pronunciamiento como acto sentencial, dado que se estaba en presencia de una de las denominadas nulidades de ley que deben ser decretadas aun de oficio. En tales condiciones se impuso la descalificación parcial del decisorio impugnado circunscripta a la cuestión atinente a la invocada persecución de la actora y su valoración como causal de autodespido, por lo que se hizo lugar parcialmente al recurso extraordinario deducido.

III. IMPORTANCIA DEL FALLO COMENTADO

El fallo que estamos comentando representa un gran avance de la jurisprudencia respecto de la figura del mobbing, ya que el mismo sostiene: "El autodespido de la actora se centra en la injuria grave por la situación de mobbing que, según invoca, hubo de soportar ante el desconocimiento de las funciones realmente cumplidas y la correspondiente contraprestación salarial para la actividad, cuyos reclamos datarían de mediados del año 2000 (con los que contemporáneamente comenzaron sus problemas de salud, que dieron lugar a consultas y tratamiento médico, diagnóstico y terapia psicológicos); el intercambio epistolar en el que la recurrente era apercibida de ser despedida, y el mismo tardío reconocimiento fáctico de las diferencias a su favor, pero solamente retroactivo, por parte de la empleadora. El principio in dubio pro operario imponía a la instancia de mérito la ponderación de esos factores del mobbing en todo su contexto y resolverla, aunque ha de admitirse que no fueron suficientemente ni acabadamente expuestos por la parte actora, pues gozan apenas de un minimun para ser contemplados en la instancia" (del voto del Dr. Lutz).

Es decir que la jurisprudencia del supremo tribunal de Río Negro ha acogido y valorado la figura del acoso moral como injuria grave que posibilita al trabajador la denuncia del contrato y su autodespido. Los votos de los jueces intervinientes, además de adentrarse en profundidad en la problemática del mobbing, son muestra de una gran valentía por parte de los magistrados al abordar la figura y merituarla en el caso traído a su resolución a pesar de que los elementos del acoso psicológico no habían sido ni suficiente ni acabadamente expuestos por la parte actora. Y destacamos esto porque creemos que en gran medida la incorporación del mobbing a nuestro derecho interno será fruto de una evolución presidida por sentencias como éstas.

En la jurisprudencia española reciente se puede apreciar una valoración del mobbing como injuria grave que habilita a la resolución del vínculo laboral por parte del trabajador (4) . Vale como ejemplo la sentencia 319/01 del Juzgado de lo Social n. 2 de Pamplona, en cuanto reconoció que existe la posibilidad legal de la extinción del contrato por iniciativa del trabajador y que serán causa justa para ello las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de la dignidad de éste, considerándose el acoso moral como un incumplimiento grave del contrato por parte del empresario, bien por no mitigar el daño éste o bien por producirlo él mismo, afectando la dignidad personal del trabajador (5) .

Más allá de que no desconocemos los grandes avances que se han producido en los últimos años con la legislación que recepta el mobbing para el sector público (6) de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de las provincias de Buenos Aires, Jujuy y Tucumán, sin embargo, en el ámbito de aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo todavía existen dudas por parte de los profesionales del derecho y de los propios jueces de la proyección de esta nueva figura, que encuentra en cambio un gran apoyo y entusiasmo en la doctrina argentina.

Para nosotros las diversas manifestaciones del acoso psicológico deben encuadrarse en nuestro derecho interno como incumplimientos contractuales del empleador a sus deberes de buena fe, de obrar como "buen empleador", actuando con espíritu de colaboración y solidaridad (arts. 62 y 63 LCT.) y de previsión (las normas vinculadas al deber de previsión se encuentran en los arts. 64 , 65 , 66 , 67 , 68 , 70 , 75 y 78 LCT.).

Frente a los incumplimientos del empleador a tales obligaciones hemos ya señalado que caben distintas alternativas. En primer lugar, que el trabajador solicite el cese de las conductas del empleador que impliquen un acoso psicológico, tanto por vía extrajudicial como judicial, estando prevista esta última posibilidad en forma expresa para los actos discriminatorios (art. 1 ley 23592 [LA 1988 C 3136]). También podrá suspender la prestación laboral, acudiendo a la llamada "suspensión indirecta individual", por aplicación del principio general del derecho receptado en los arts. 510 y 1201 CCiv. En tal supuesto el trabajador, conforme al deber de buena fe (art. 63 LCT.), deberá hacer saber al empleador que su aparente incumplimiento no es tal, sino una abstención debida a la violación en la que incurrió aquél.

Asimismo, si el empleador debidamente emplazado no cesa en su actitud ilegítima y su incumplimiento configura una injuria "que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación", el trabajador podrá rescindir el contrato, invocando un supuesto despido indirecto (arts. 242 y 246 LCT.), con derecho a reclamar las indemnizaciones por despido injustificado (art. 245 LCT.).

Uno de los problemas graves en torno a la demostración en sede judicial del mobbing reside sin lugar a dudas en la prueba. Existe una escasa cultura sobre esta nueva patología laboral, inclusive no todos los profesionales de la salud están al tanto de las connotaciones de este nuevo fenómeno de estrés laboral, razón por la cual en muchos casos el trabajador víctima de acoso psicológico no puede identificar con claridad lo que está vivenciando ni encontrar quién lo rescate de su hundimiento emocional. Por eso somos partidarios de que ante la primera situación que pueda vislumbrarse de acoso moral el trabajador la denuncie a su empleador mediante un medio fehaciente que pueda servir de antecedente y prueba en una eventual causa judicial. No importa si el acoso evoluciona lentamente y a través de una concatenación de hechos que en un primer momento pueden ser percibidos externamente como intrascendentes, lo esencial es que queden registrados de modo tal que resulte más difícil controvertirlos por parte del empleador o el superior jerárquico responsable del abuso. Estamos hablando de relaciones humanas, con los matices y sutilezas que las mismas entrañan.

Tenemos que tener en cuenta que la nociones de seguridad o higiene en el trabajo tienen vínculo directo con la protección de la vida y la salud, y es en ese campo donde la evitación de conductas tóxicas tiene que tener cabida. En el mobbing el bien afectado es la dignidad humana, y ello significa un ataque al estado de derecho y a sus principios esenciales (7) .

Patricia Barbado señala que no obstante las investigaciones realizadas arrojan como resultado que a nivel mundial serían más de 13 millones de trabajadores los que padecerían del síndrome de acoso moral o institucional, existe cierta resistencia a que el fenómeno sea tratado como un problema. La autora citada destaca la necesidad de una regulación legal del problema, porque el derecho no puede dejar impunes los actos de violencia laboral que avasallan los derechos fundamentales de la persona humana (8) .

Por todo ello, coincidimos con Morales Sabalete en la necesidad del establecimiento de un adecuado cuadro de sanciones a los acosadores en cada uno de los órdenes jurisdiccionales que correspondan (laboral y penal principalmente) y en la conveniencia de fijar las formas y fórmulas más adecuadas para la reparación e indemnización del daño causado a las víctimas en todos los niveles (9) .

IV. APOSTILLAS SOBRE EL MOBBING DESDE LA PERSPECTIVA DEL EJERCICIO PROFESIONAL

En este apartado pretendemos formular algunas reflexiones que pueden ser de utilidad al momento de asesorar a un trabajador sobre una situación de acoso psicológico.

a) Recaudos para una primera entrevista con la víctima de acoso psicológico

Como consecuencia de una entrevista que nos realizaran sobre la problemática del acoso psicológico del trabajador, publicada en el diario "Los Andes" de Mendoza en fecha 13/6/2004, recibimos numerosos llamados telefónicos de personas que decían ser víctimas de esta situación. Lo primero que le requerimos al trabajador, previo a la consulta legal, es venir con un test de personalidad realizado por un psicólogo que descarte la existencia de una personalidad premórbida; y, asimismo, pedimos un diagnóstico sobre el cuadro que presenta, y si el mismo guarda relación de causalidad con el trabajo, y la determinación de su incapacidad laboral. Éstos son recaudos necesarios para diferenciar los casos verdaderos de aquellos que no lo son, ya que con posterioridad a esos exámenes se podrán desechar los casos que no encuadren en la figura analizada.

b) Supuesto en que la víctima se encuentra en la fase de hundimiento emocional y gozando de licencia por enfermedad inculpable

En la mayoría de los casos que hemos analizado los trabajadores estaban gozando de una licencia por enfermedad inculpable, ya que como consecuencia del mobbing padecido la mayoría presentaba cuadros de depresión reactivas y somatizaciones a nivel físico, como pueden ser pérdida del período menstrual, cuadros de bulimia o anorexia nerviosa que se manifestaban a través de aumentos o descensos excesivos en su peso, insomnio, etc.

En estos casos lo primero que se debe realizar es la denuncia, mediante carta documento o telegrama, de que la enfermedad padecida por el trabajador es de tipo profesional, en cumplimiento de lo establecido por la ley 24557 (LA 1995 C 3104) (10) , y que su origen reside en una situación de acoso moral que resulta imprescindible describir en detalle e identificar la persona o las personas que lo ejercen, para que el empleador tenga la posibilidad de verificar los hechos puestos en su conocimiento, si fuera necesario, mediante la instrucción de un sumario. También debe solicitarse al empleador que denuncie a la aseguradora de riesgos del trabajo la enfermedad profesional del trabajador.

c) La importancia de la utilización de medios fehacientes para denunciar el acoso

Un fallo del Tribunal Superior de Galicia, sala de lo Social, secc. 1ª, S. 12/4/2004, rec. 957/2004, señala: "Quien invoca acoso moral en el trabajo no basta con que acredite posible arbitrariedades empresariales ejerciendo su poder directivo, sino que es preciso que demuestre que la finalidad del empresario como sujeto activo del acoso, o, en su caso, como sujeto tolerante del mismo, era perjudicar la integridad psíquica del trabajador o desentenderse de su deber de protección en tal sentido, y que se le han causado daños psíquicos; circunstancias éstas que no se han probado en el presente supuesto" (11) .

Nos dice Flores Vera, refiriéndose a la jurisprudencia española que "...no obstante, hay que decir que la plasmación de fallos favorables a la víctima de riesgo psicosocial, y en particular del acoso moral en el trabajo, se ha debido a una importante arquitectura en el campo de la prueba de cada agresión denunciada. Sin la vía de la prueba la mayoría de las sentencias no suelen llevar a obtener un fallo favorable. El indicio, por lo general, siempre adolece de profundidad" (12) .

El fallo citado y la experiencia expuesta por Flores Vera acerca de la jurisprudencia española reafirman nuestra convicción de la necesidad de arbitrar medios de prueba adecuados para el mobbing desde el primer momento en que éste se vislumbra en el ámbito laboral de la persona que asesoramos. De allí que la denuncia, por medio fehaciente, al empleador de los hechos constitutivos del acoso se torna ineludible.

d) Medida precautoria para facilitar asistencia médica y farmacéutica a la víctima de mobbing

El Código Procesal Laboral de Mendoza en su art. 32 dispone: "Iniciada la causa o en el curso de ella, el tribunal a petición de parte, según el mérito que arrojen los autos podrá decretar embargo preventivo u otras medidas cautelares en bienes del demandado como también que éste facilite gratuitamente la asistencia médica y farmacéutica autorizada por ley. En ningún caso se exigirá al trabajador constitución de fianza". Las medidas cautelares, según la doctrina procesal, constituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional, y por tal causa sus procedencia queda supeditada a justificar sumariamente la "verosimilitud del derecho" y el "peligro de la demora", siendo su finalidad la de asegurar la efectividad de la decisión judicial que eventualmente declare la procedencia de la acción deducida (13) . La citada norma nos posibilita obtener asistencia médica y farmacéutica para el trabajador víctima del mobbing mediante una medida cautelar en aquellos casos en que habiendo sido emplazados el empleador y la ART. a otorgar las prestaciones médicas necesarias para la recuperación del empleado, las mismas han sido negadas bajo el argumento de que se trata de una enfermedad inculpable o que no se encuentra contemplada en el listado de la Ley de Riesgos del Trabajo (14) . Ante todo será necesario acreditar la verosimilitud del derecho del trabajador, la relación causal entre la dolencia de la actora y la situación de mobbing, para lo cual resultará de gran utilidad cualquier intercambio epistolar entre las partes referido al tema.

La urgencia o el peligro en la demora de la medida cautelar será conveniente probarlos mediante certificados médicos, psiquiátricos y psicológicos que reproduzcan el diagnóstico de la dolencia de la parte actora. Resulta importante advertir al tribunal que la falta de tratamiento médico farmacológico y terapia psicológica durante un período prolongado con posterioridad a un hecho traumático puede agravar una depresión reactiva que podría llegar a tornarse en biológica y crónica. Vale decir que la interrupción de un tratamiento con antidepresivos y apoyo psicológico puede significar un verdadero retroceso para el paciente. Hemos visto que muchos trabajadores una vez que vence el período máximo por licencia por enfermedad inculpable no se reincorporan a su ámbito laboral por continuar con un cuadro depresivo severo, ataques de pánico al aproximarse al edificio donde desempeñaban sus funciones o diferentes tipos de fobias que les impiden el desarrollo normal de sus actividades cotidianas, por lo tanto esperan que dentro del período de un año de conservación del empleo sin goce de haberes puedan recuperarse. Pero esto no ocurre porque la mayoría de las veces no cuentan con recursos económicos que les permitan seguir una adecuada terapia psicológica, que en muchas oportunidades debe ser complementada con fármacos. De ahí la gran importancia de esta norma del Código Procesal Laboral de Mendoza, que posibilitará una atención del trabajador, sin perjuicio de que con posterioridad se dilucide judicialmente el carácter de enfermedad profesional extrasistémica de su dolencia con la correspondiente fijación de incapacidad laboral.

e) Qué hacer cuando el mobbing comienza a manifestarse sin haber aún causado un daño psicológico a la potencial víctima

También se puede presentar el caso de un trabajador que si bien se encuentra molesto por una situación conflictiva en su lugar de trabajo, no se encuentre todavía en la fase de depresión o abatimiento emocional que presentan las víctimas de un abuso prolongado. En esos casos la denuncia de los hechos que afectan al trabajador debe realizarse por medio fehaciente, emplazando al empleador en virtud del deber de previsión a garantizar al empleado un trato digno, respetuoso, a realizar las investigaciones necesarias para detectar los factores desencadenantes del conflicto, a realizar un desagravio público del trabajador en los casos en que proceda, pudiendo abstenerse el empleado de brindar su débito laboral hasta tanto no se hagan efectivas las medidas que preserven su salud física y mental en su lugar de trabajo, por aplicación del principio general del derecho receptado en los arts. 510 y 1201 CCiv., que frente al incumplimiento de una parte admite que la otra pueda abstenerse del cumplimiento de su obligación de prestación.

f) Algunas pautas para evaluar el mobbing

Sagardoy Bengoechea y Álzaga Ruiz citan un estudio realizado por la Universidad de Alcalá de Henares sobre "Violencia en el entorno laboral" que dice que un trabajador víctima del acoso moral es aquel que "...entre otras particularidades, haya sufrido una o más veces por semana y durante más de seis meses, comportamientos tales como negativa de comunicación e información profesionales por parte del jefe, actitud de rechazo de los compañeros, crítica sistemática de su trabajo, maledicencias sobre su vida privada, gritos y amenazas, asignación de trabajo de categoría inferior, atribución de fallos psicológicos y de falsas enfermedades, ridiculización del aspecto físico, asignación de tareas humillantes, aislamiento físico o inactividad prolongada" (15) .

En lo personal no coincidimos totalmente con el estudio ut supra señalado, en cuanto no estamos de acuerdo en poner un período de meses determinados como parámetro a fin de evaluar si un trabajador ha sido víctima de acoso. En nuestra experiencia en el ejercicio profesional, hemos comprobado que en muchos casos la depresión y hundimiento emocional de un trabajador puede tener origen en un hecho traumático y puntual constitutivo de acoso moral, que sin haberse prolongado en el tiempo no por ello ha sido menos lesivo de su dignidad (16) .

IV. CONCLUSIONES

Nos parece muy acertada la propuesta que realiza Morales Sabalete de aplicar un plan jurídico integral y coherente contra el mobbing, que recoja el acoso psicológico como: a) un riesgo laboral a evaluar en todas las empresas, tal y como se hace con riesgos físicos (agentes químicos, sonoros, etc.) y b) como un ataque ilegítimo que socava la integridad moral y la dignidad de la persona y que lesiona su salud física y mental y que, por lo tanto, debe dar derecho al trabajador a la rescisión de la relación, indemnizada como un despido improcedente, y c) como un delito contra el trabajador (17) . Además resultará necesario, no olvidar a las víctimas, sino tener un plan para ellas, darles apoyo psicológico continuado, buscarles alternativas ocupacionales y asistenciales, crear foros de diálogo entre ellos y las administraciones (18) .

Por último debemos hacernos eco de la reflexión que formula Iñaki Piñuel, un reconocido psicólogo español especializado en el tema, quien ha expresado: "La enorme divulgación mediática del problema de acoso psicológico en el trabajo puede llevar al error de trivializar o banalizar este problema, pasándose de una situación en la que el mobbing era clandestino a otra en la que cualquier desencuentro o conflicto pudiera ser entendido como un caso de mobbing. Para evitar esto es necesario proceder con el mayor rigor a establecer las diferencias entre diferentes situaciones y casos en la vida de las organizaciones" (19) .

Evidentemente, corresponderá a los profesionales, tanto de las ciencias médicas, como del derecho dar un debido encuadre a los casos que se presenten, que evite los abusos de quienes provocan el acoso moral de los trabajadores, como así desechar los casos en los cuales se quiera hacer un uso impropio de esta figura, para situaciones no encuadrables en la misma.

NOTAS:
(1) Livellara, Silvina, "El mobbing o acoso psicológico del trabajador en la experiencia comparada y su aplicabilidad en nuestro derecho interno", revista LL Gran Cuyo, Voces Jurídicas, año 7, n. 5, octubre de 2002, p. 657.

(2) Flores Vera, José A., "Perspectivas jurídicas del acoso moral en el trabajo en la legislación española" [J 0003/011224], revista JA 2005 II, número especial "Mobbing. El acoso psicológico en el ámbito laboral", p. 27. El autor citado señala que el Parlamento Europeo dictó una resolución en septiembre de 2001 donde insta a la Comisión Europea a elaborar un "libro verde sobre mobbing", por lo que considera prematuro regular cualquier aspecto del acoso, de manera unilateral, sin tener en cuenta este trabajo. No existe, por tanto, una regulación uniforme de aplicación en todos los países miembros de la Unión Europea, si bien las conclusiones que se viertan en el anunciado "libro verde" podrían ser en un futuro una directiva de obligado cumplimiento en los países miembros. Sin embargo, varios países europeos han promulgado normas en relación con el acoso moral en el trabajo; los casos más destacados son los de: 1) Suecia, que ha abordado la cuestión regulando el acoso moral en el trabajo en su Ley Básica de Prevención de Riesgos; 2) Francia, que también ha hecho lo propio en una norma de rango social como es la ley 112002/1973 de Modernización Social, y donde se reformó el Código Penal de modo que el harcélement moral es un delito tipificado por el art. 122 49 CPen. francés; 3) Suiza, que ha establecido un deber de protección del trabajador en su Código del Trabajo; 4) Bélgica, que con fecha 6/11/2002 publicó una norma específica contra la violencia, el acoso psicológico y el acoso sexual en el trabajo; 5) Italia, donde en una de sus principales regiones, Lazio, se aprobó el 14/3/2001 una ley denominada "Disposición para prevenir y combatir el fenómeno del mobbing en el lugar de trabajo", que extiende su ámbito de aplicación a los trabajadores tanto privados como públicos. Otros países como Dinamarca y Luxemburgo han presentado proyectos legislativos al respecto.

(3) La sentencia fue publicada en elDial.Express, revista jurídica virtual, en la sección de jurisprudencia de la provincia de Río Negro, en fecha 9/5/2005.

(4) Di Nubila, Mónica, "El acoso moral en el ámbito del trabajo. Una lectura desde la perspectiva de los derechos fundamentales" [J 0003/011223], JA 2005 II, número especial "Mobbing. El acoso psicológico en el ámbito laboral", ps. 23 a 24.

(5) Flores Vera, José A., "Perspectivas jurídicas del acoso moral en el trabajo en la legislación española" cit., p. 30.

(6) Recomendamos la lectura de Abajo Olivares, Francisco J., "La venda de Astrea. Violencia laboral en la administración de justicia" [J 0003/011221], JA 2005 II, número especial "Mobbing. El acoso psicológico en el ámbito laboral", ps. 5/9. El autor, en su carácter de asesor de la Unión de Empleados de la Justicia Nacional ofrece un interesante panorama de las connotaciones del mobbing dentro del Poder Judicial. También será de utilidad la lectura de Molina Navarrete, Cristóbal, "La lucha por el derecho de los empleados públicos a un ambiente laboral libre de acoso o asedio moral: una mirada europea e hispanoamericana" [J 0003/011226], JA 2005 II, número especial "Mobbing. El acoso psicológico en el ámbito laboral", ps. 39/45, y Barbado, Patricia, "El acoso psicológico en el ámbito laboral de los poderes públicos y la responsabilidad del Estado" [J 0003/011023], JA 2004 IV 1380.

(7) Di Nubila, Mónica, "El acoso moral en el ámbito del trabajo. Una lectura desde la perspectiva de los derechos fundamentales" [J 0003/011223], JA 2005 II, número especial "Mobbing. El acoso psicológico en el ámbito laboral", p. 19. Esta autora cita la resolución 2991/2339 (INI.), de fecha 20/9/2001, del Parlamento Europeo, que abordó el tema del acoso laboral, recogiendo en sus considerandos datos alarmantes respecto de la violencia y el hostigamiento en los lugares de trabajo. Dicha resolución señala como hechos a considerar: que la precariedad en el empleo facilita el acoso; los efectos desvastadores en la salud física y psíquica de las víctimas; que es un riesgo laboral: proviene del trabajo, no de la persona del trabajador; es un riesgo psicosocial: afecta a la salud psíquica y física y a los familiares de los afectados; tiene costes para la persona, la empresa y la sociedad en general; tiene trascendencia en la calidad de las relaciones sociales en el trabajo y en la prevención de la exclusión social; existen víctimas no atendidas adecuadamente en las instituciones europeas; la tarea de erradicación compromete a las organizaciones empresariales, sindicales, a los Estados y a la propia Unión.

(8) Barbado, Patricia, "A modo de presentación: la necesidad del tratamiento legal de la violencia laboral" [J 0003/011220], JA 2005 II, número especial "Mobbing. El acoso psicológico en el ámbito laboral", ps. 3 y 4.

(9) Morales Sabalete, Miguel, "Sobre la necesidad de una urgente, específica y global regulación del acoso psicológico en el trabajo en la legislación española" [J 0003/011227], JA 2005 II, número especial "Mobbing. El acoso psicológico en el ámbito laboral" cit., p. 47.

(10) Di Nubila, Mónica, "El acoso moral en el ámbito del trabajo. Una lectura desde la perspectiva de los derechos fundamentales" cit., p. 20. La autora citada expresa que el daño ocasionado por el acoso moral reiterado ya se conoce en la jurisprudencia europea como enfermedad accidente laboral. Una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra del 18/5/2001 consideró al mobbing como una especie de estrés laboral, que no ocurre exclusivamente por causas directamente relacionadas con el desempeño del trabajo o con su organización, sino que tiene su origen en las relaciones interpersonales que se establecen en cualquier empresa entre los distintos individuos. Flores Vera destaca la importancia de esta sentencia por dos motivos: 1) introduce el término mobbing dentro del concepto más asentado de estrés laboral como principal riesgo psicosocial y 2) a través de esta introducción doctrinal es posible equiparar el mobbing al estrés y obtener una resolución favorable por enfermedad profesional, algo que ha sido ampliamente reivindicado por las centrales sindicales y los propios trabajadores (conf. Flores Vera, José A., "Perspectivas jurídicas del acoso moral en el trabajo en la legislación española" cit., p. 31). Por su parte, el psicólogo español Iñaki Piñuel ha expresado que "...si se protege al trabajador de riesgos laborales como son las exposiciones a sustancias nocivas o a ruidos inadecuados, cuánto más se deberían establecer protecciones contra la persecución perversa que perpetran los acosadores contra sus víctimas indefensas jurídicamente ante ellos" (conf. Piñuel y Zabala, Iñaki, "Mobbing. Cómo sobrevivir al acoso psicológico en el trabajo", 2003, Ed. Suma de Letras, Madrid, p. 47). García Vior ha expresado: "...el listado de incapacidades considerado en el régimen de riesgos del trabajo no permitiría considerar al mobbing como una enfermedad del trabajo, ya que no se prevé ninguna de las manifestaciones más frecuentes del estrés por coacción, siendo sumamente difícil dentro de la sistemática de la ley que pudieran relacionarse tales sintomatologías con un accidente o enfermedad prototípica de trabajo, por lo que por el camino de las normas tutelares de la salud psicofísica en el terreno de la seguridad social, no parecería encontrarse la respuesta al planteo resarcitorio que pudiera plantearse" (conf. García Vior, Andrea A., "Los trabajadores maltratados. El acoso psicológico o moral en el trabajo y sus respuestas legales", DT 2005 A 441). Abajo Olivares, si bien destaca que en el ámbito de la Ley de Riesgos del Trabajo nada se prevé en relación con los estados emocionales ni las consecuencias en la salud psicológica de la víctima del mobbing, señala que se debe tener en cuenta la necesidad de establecer un nexo causal específico entre la dolencia y un accidente laboral. Es por ello que quedará en manos de los jueces la posibilidad y la responsabilidad de enmarcar dentro de los supuestos de accidente de trabajo las consecuencias y conductas tipificadas como mobbing. El autor de referencia cita en apoyo de su interpretación la sentencia dictada por el Juzgado n. 1 en lo Social de Santander en la causa 982/02, que consideró a las secuelas del estrés laboral (no sólo del mobbing) como accidente de trabajo en el marco de los riesgos psicosociales (conf. Abajo Olivares, Francisco, "Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito laboral", 2004, Ed. LexisNexis Depalma, p. 198).

(11) Di Nubila, Mónica, "El acoso moral en el ámbito del trabajo. Una lectura desde la perspectiva de los derechos fundamentales" cit., p. 24.

(12) Flores Vera, José A., "Perspectivas jurídicas del acoso moral en el trabajo en la legislación española" cit., p. 31.

(13) Livellara, Carlos y otros, "Código Procesal Laboral de Mendoza comentado", t. I, 1992, Ed. Jurídicas Cuyo, p. 183.

(14) Flores Vera refiriéndose al fenómeno del mobbing, en el derecho español nos dice: "Hablar de acoso moral en el trabajo es hablar de riesgo psicosocial, como parte integrante del esquema de riesgos laborales, en su sentido amplio. Debido a ese sólido nexo hay que entender que la protección jurídica y su regulación están plasmados en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en su legislación complementaria, principalmente el reglamento que regula los servicios de prevención, si bien no existe en esta legislación una alusión directa a los riesgos psicosociales, y mucho menos al término acoso moral" (conf. Flores Vera, José A., "Perspectivas jurídicas del acoso moral en el trabajo en la legislación española" cit., p. 29).

(15) Sagardoy Bengoechea, Juan A. y otro, "La dignidad del trabajador y el acoso moral en el trabajo" [J 0003/011229], JA 2005 II, número especial "Mobbing. El acoso psicológico en el ámbito laboral", p. 70.

(16) A modo de ejemplo podemos exponer el caso de una cajera de un hipermercado que fue acusada públicamente frente a sus compañeros, y al público que concurría a dicho negocio en ese momento, de ser responsable de un faltante de caja. El jefe de esta cajera sin haber iniciado un sumario ni investigación alguna le asignó como castigo (aparte de la humillación pública vivida) el acarrear durante un día bolsas de tierra de 30 kilos en el sector "Garden" del hipermercado, amenzando a los empleados de ese sector con que quien fuera descubierto acudiendo en ayuda de la joven cajera sería despedido. De más está decir que la cajera en cuestión debió ser atendida por un médico clínico por los fuertes dolores de espalda que se le manifestaron y cayó en un cuadro de depresión severa acompañado de fobias y ataques de pánico que le impidieron continuar con sus tareas habituales.

(17) Morales Sabalete, Miguel, "Sobre la necesidad de una urgente, específica y global regulación del acoso psicológico en el trabajo en la legislación española" cit., p. 51.

(18) Morales Sabalete, Miguel, "Sobre la necesidad de una urgente, específica y global regulación del acoso psicológico en el trabajo en la legislación española" cit., p. 52.

(19) Piñuel y Zabala, Iñaki, "El mobbing o acoso psicológico en el trabajo" [J 0003/011228], JA 2005 II, número especial "Mobbing. El acoso psicológico en el ámbito laboral", p. 53.

AR_DA002
Es en la crisis que nace la inventiva, los descubrimientos y las grandes estrategias. Quien supera la crisis se supera a sí mismo sin quedar 'superado'...
Romina34
Miembro
 
Mensajes: 2313
Registrado: Mié, 16 Sep 2009, 17:00

Re: IUS VARIANDI - MOBBING

Notapor Romina34 » Mar, 28 Jun 2011, 15:33

Archivo enviado desde AbeledoPerrot OnLine
Citar Lexis Nº 0003/401695



ACCIDENTES DE TRABAJO/05) Enfermedades

Moyano Yofre, Jorge

LexisNexis Jurisprudencia Argentina

Mobbing: la nueva enfermedad laboral del siglo XXI. Pautas para su reparación

2008

Doctrina

RDLSS 2008 1 9


SUMARIO:

I. Introducción. II. Conclusiones. III. Bibliografía

I. INTRODUCCIÓN

Antes de fijar las pautas sobre las cuantificaciones del daño tanto material como moral en la persona del trabajador, estimo conveniente mostrar un pantallazo acerca de esta nueva figura que ha irrumpido en nuestra materia.

Adentrarse en el tema del acoso moral en el trabajo implica un viaje hacia las motivaciones más bajas del ser humano. Algunos piensan que es un tema que puede ser abordado desde la ciencia médica o psicológica, y tratan al fenómeno como a cualquier otra patología que deriva de las malas condiciones del trabajo.

La relevancia de este fenómeno en el trabajo ha empezado a conocerse en los últimos años. Hasta hace poco tiempo para proteger a la víctima de una agresión bastaba con la tipificación de las ofensas verbales o físicas como un incumplimiento contractual. La sociedad toda ha tomado conciencia verdadera de la magnitud de otras formas de violencia física, a veces más difusas y/o sutiles, pero que ocasionan también un atentado grave a la dignidad de la persona en su faz laboral, pero sobre todo en su faz humana. Esta conducta, sin lugar a dudas, debe tomarse con todos los recaudos, porque menoscaba la dignidad y los derechos fundamentales. Más allá de las simples pero sobre todo frías estadísticas, es un problema real y cualitativamente grave. Y lo sería aunque afectase a un solo ser humano.

El acoso moral o psicológico es la traducción al castellano de "mobbing", vocablo que proviene del verbo "to mob", que significa perseguir, asaltar, atropellar, atacar o acosar.

Es, sin duda, un comportamiento discriminatorio, no deseado, relacionado con el origen racial o étnico, la religión o las convicciones, la discapacidad, la edad, la orientación sexual, o el sexo, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, humillante, degradante, hostil, y ofensivo.

La doctrina y la jurisprudencia han coincidido en que no se exige una duración determinada del comportamiento se relativiza la reiteración : basta con que se produzca el hostigamiento, y la duración y/o frecuencia exigible deberá determinarla el intérprete en cada caso en concreto. Si ocurre el hecho, es obvio que aunque no concurriere o se demostrare no haber ocasionado un perjuicio a la salud, según los informes médicos o psiquiátricos, esta conducta deberá ser objeto de sanción. También es independiente que quienes acosan lo hagan movidos por una intencionalidad, finalidad u objetivo: es suficiente con que a consecuencia de los comportamientos, los efectos producidos presuman un atentado contra la dignidad de la persona que la padece, o que se haya creado un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.

Los elementos que caracterizan al acoso desde el punto de vista jurídico son los siguientes: en primer lugar ha de existir una conducta humillante o vejatoria. En esa faena de calificar dicho comportamiento tendremos en cuenta los aportes de psicólogos, psiquiatras y sociólogos, los cuales serán tratados en otro punto de la presente ponencia. Se identifican dos tipos o modos de violencia, los que se orientan hacia el trabajo y los que lo hacen hacia la persona del trabajador. Ejemplos de tales conductas, mediante medidas adoptadas contra la víctima, a saber: limitar sus posibilidades de comunicación, cambiarla de ubicación y separarla de sus compañeros, juzgar de manera ofensiva su trabajo o cuestionar sus decisiones, ataques mediante aislamiento social, ataques a la vida privada, agresiones verbales como gritar, insultar, criticar permanentemente su trabajo y rumores criticar y difundir rumores contra esa persona . En síntesis, comportamientos que todos ellos contribuyen a marginar y/o aislar socialmente a la víctima del mobbing.

El comportamiento debe ser objetivamente humillante y vejatorio, no bastando con la percepción subjetiva o psicológica de la víctima. Este elemento de objetividad es sumamente importante, y más sobre todo en la práctica judicial, como se desprende de la doctrina sobre el acoso sexual. Dicho comportamiento ataca la dignidad y los derechos fundamentales del trabajador.

El autor de tal conducta sujeto activo puede ser el empresario o uno de sus representantes, un compañero de trabajo. Suele distinguirse entre un acoso vertical y otro horizontal, según que el mobber se encuentre en distinta o en la misma posición jerárquica respecto del acosado. El acoso por parte del empresario, de una persona con facultades delegadas o de un superior jerárquico se conoce con el nombre de "acoso vertical descendente". Lo común en estos casos es que el jefe o superior ejercita su poder de modo abusivo y perverso. Es el llamado "bossing".

Sujeto pasivo puede ser cualquier trabajador de la empresa o explotación, sin importar el tipo, duración del contrato o la naturaleza común o especial de la relación laboral. El mobbing deberá producirse en el marco de la relación de trabajo. En principio, el comportamiento debe sobrevenir con ocasión y en el lugar de trabajo, durante la jornada laboral, dentro del ámbito de organización y dirección del empresario. El actuar del acosador ha de tener como objetivo final la violación o vulnerar los derechos laborales, teniendo como acontecer final el menoscabo de la dignidad u otros derechos de la víctima. El acoso psicológico puede menoscabar una pluralidad de derechos; la seguridad y salud laboral, la no discriminación, la dignidad y otros derechos fundamentales que la desarrollan. En síntesis, estas conductas pueden dañar en grado sumo la salud psicofísica de los trabajadores. Frente a estas conductas sutiles y ocultas que atentan contra los derechos del trabajador, tiene que surgir nuestra disciplina como defensa de los legítimos derechos de los trabajadores.

En los procesos judiciales (1) los profesionales de nuestra disciplina que se ven en la tesitura de defender a una víctima de acoso moral, con lo primero que se encuentran es con una falta abrumadoras de pruebas; y lo segundo, con un cliente potencial con "reacciones especiales". Al ser el mobbing un fenómeno nuevo, nada en su devenir profesional los había preparado para lo que van a encontrase ahora; las actitudes de un cliente afectado por mobbing nada tienen que ver con las reacciones habituales de un/a trabajador/a que ha visto mermados sus derechos laborales y que inicia una serie de acciones judiciales para restaurarlos y/o compensarlos. El acoso moral en el trabajo tiene graves consecuencias sobre la salud de la víctima, básicamente porque se trata de un ejercicio reiterado de violencia sutil; no se trata solamente de un conflicto laboral, sino también de la maldad hecha realidad. Las vivencias y los pensamientos de una víctima de mobbing se asemejan a las reacciones de las personas que han sido sometidas a tortura; sólo bajo esa premisa un profesional del derecho puede comprender ante lo que se enfrenta y disponer los medios para una buena resolución judicial del caso.

Una de las grandes dificultades en los procesos judiciales por mobbing consiste en la dificultad de poder disponer de pruebas directas, motivada por el deseo del acosador de dañar a la víctima sin reconocerlo, a modo de "tirar la piedra y esconder la mano"; existen tres razones por las cuales es difícil acopiar elementos probatorios, a saber: una es porque el ejercicio de la violencia es sutil; la segunda porque todo el proceso violento es negado mediante el engaño; y la tercera porque pretende encubrir un fraude (2) .

Es indispensable, a mi juicio, tanto como la obtención de pruebas, que el profesional del derecho consiga que su defendido/a se ponga en manos de un terapeuta especializado, de tal manera que el/la trabajador/a víctima del mobbing reciba la atención necesaria para poder enfrentarse al proceso judicial (cargado de trampas y golpes bajos), y contemporáneamente le permita al abogado concentrarse en la preparación del caso con la certeza de que va enfrentarse a personas expertas en manipular y usar el psicoterror. Debo manifestar que la figura del acosador moral responde a la figura psicológica denominada "psicópatas integrados". Éstos socialmente tienen una capacidad muy desarrollada de conseguir que los demás se dejen someter a su criterio y actúen como ellos le indican; son expertos manipuladores que saben mezclar la seducción y el miedo en dosis adecuadas para conseguir que los demás hagan su voluntad. Incluso el mismo proceso judicial de un caso de acoso moral será utilizado por el acosador o "perverso organizacional" para seguir dañando a la víctima. Un proceso judicial por mobbing consistirá en la intención por parte del acosador principal en seguir aplicando violencia psíquica contra la víctima, esta vez a través del mal uso de las instituciones judiciales.

Ahora bien, existe una definición jurídica de mobbing; existen muchas, pero una de las más exactas a mi modesto entender es la realizada por el magistrado español Ramón G. Laoz (3) , quien definió el acoso moral en el trabajo "como la presión laboral tendenciosa encaminada a la eliminación del trabajador".

En virtud del aumento en el número de casos por mobbing y sus consecuencias en la integridad psicofísica del trabajador, y frente a la posibilidad cierta de un daño apreciable de valor pecuniario, y por consecuencia resarcible, debemos tener en cuenta las siguientes pautas que permitan concluir que estamos frente a una dinámica de exclusión y estigmatización del/a trabajador/a.

Las tres dificultades para determinar un caso de mobbing son: en primer lugar, evitar la confusión con otras patologías laborales (4) , siendo necesario no confundir las pruebas específicas de mobbing con daño a la víctima y hacer un buen diagnóstico diferencial; y en segundo lugar, distinguir los diversos engaños en torno al fenómeno del mobbing, y para ello habrá que saber diferenciar una situación verdadera de acoso moral de otras, como el falso mobbing (cuando el acosador se hace pasar por víctima), patologías mentales (paranoia) y simuladores conscientes.

Uno de los medios para llegar a buen destino en este tópico es a través de los informes periciales, los cuales tendrán dos objetivos: el primero será determinar la existencia o no de un caso de acoso laboral; y el segundo consistirá en determinar la afectación sobre la salud del/a trabajador/a y su reacción con las condiciones laborales. Los objetivos de la pericia serán, entonces, primeramente hacer un diagnóstico y responder a la pregunta ¿es o no acoso moral?; y segundo, saber las consecuencias del mismo sobre la víctima mediante la tasación del daño.

Los tres tipos de pericia a los fines de determinar el acoso laboral son: la pericia médica, que determinará el grado de afectación sobre la salud del trabajador, básicamente a través de la constatación de los síntomas físicos de las alteraciones psicosomáticas y de las secuelas; la pericia psicológica, útil para precisar las alteraciones sobre la salud emocional del trabajador, así como el contexto organizacional donde emergió el caso puntual; y la pericia social, que será la base determinante del mobbing, dado que el acoso moral en el trabajo es un fenómeno social.

Este último tipo de pericia podrá determinar la existencia de un caso de mobbing mediante tres pasos: el primero consistirá en el listado y detalle de las conductas de acoso; el segundo consistirá en la determinación del tipo de acoso; y el tercero, en probar la fase en la que está la víctima.

Para el primer paso nos basaremos en las conductas de mobbing descriptas por Zapf, Knorz y Kulla en 1996, agrupadas en siete bloques: medidas organizacionales, aislamiento social, vida privada, violencia física, actitudes, agresiones verbales y rumores. El segundo paso nos proporciona cuatro tipo de acoso: estratégico, de dirección, perverso y disciplinario.

Acoso estratégico: acoso del timo o fraude por excelencia. De tipo institucional, porque forma parte de la estrategia de la empresa que tiende a los "despidos" evitando pagar indemnizaciones.

Acoso de dirección: ejercido por la dirección de la institución; se trata de un mobbing de gestión u organizativo, y puede tener dos objetivos: eliminar a un trabajador poco sumiso o forzar situaciones de esclavismo o precarización laboral. Eliminar a un trabajador que "no entra en el molde". También la víctima del acoso será aquel trabajador que tiene genio, el que tiene una excesiva brillantez en sus tareas, o aquel que es representante del personal sin estar sometido al manejo del patrono, o aquel (o aquella) cuyo lugar se quiere para un amigo o amante.

Acoso perverso: es el que se da en la mayoría de los casos; corresponde a la totalidad de los casos de acoso horizontal y de acoso vertical ascendente, y a algunos casos, menos, de acoso vertical descendente o bossing. Se presenta sumamente como un manipulador, que sólo manifiesta su verdadera naturaleza y/o personalidad frente a la víctima sin testigos. Muy seductor, consigue fácilmente la confianza de los demás, les hace sentir su vida privada para devolvérselo en plena cara en sus ataques. La víctima observa que habla amablemente delante de otros; en cambio, ella la ignora o humilla cuando están solos. Tiene sobre todo un actuar absorbente, en esto se iguala a los chantajistas emocionales, que son los que chupan o absorben la energía de sus víctimas, hasta el agotamiento total de éstas, y que no se satisfacen nunca. Cuando acaba con una víctima, allí siempre tendrá otra. Nadie está a salvo, ya que su conducta es tal que consigue poner a la sociedad contra la víctima del mobbing. Esta persona provoca el desorden y el caos en cualquier departamento y/o lugar donde trabaje.

Acoso disciplinario: puede tener varios objetivos: llevar a la víctima a comprender que debe entrar en el molde, o castigarla si no lo hace. Es la categoría utilizada contra los delegados y otros titulares de cargos electos, o contra todos aquellos cuyo carisma o competencia en sus funciones laborales hacen sombra al instigador del acoso. Utilizado frecuentemente para deshacerse de los individuos "demasiados enfermos", mujeres que tuvieron la imprudencia de anunciar su embarazo, figuras similares a discriminación por sexo, racismo, etc., o empleados que podrían denunciar fraudes y/o manejos en la institución donde prestan sus funciones, etc.

Una vez que el perito social ha podido detectar el tipo concreto de acoso, se impone conocer en qué fase se encuentra el proceso de hostigamiento, reconociéndose siete fases o etapas (5) , a saber: fase de seducción, de conflicto propiamente dicho, la fase de intervención del entorno y de la empresa, la de marginación y, por último, la fase de recuperación.

El daño a la víctima del mobbing involucra dos aspectos: el primero hace mención a la afectación sobre la salud en el momento del acoso; y el segundo, a las secuelas de un acceso prolongado y no tratado.

Síntomas: los más frecuentes son los propios de un estrés postraumático, como son:

Alteraciones del sueño;

Cansancio generalizado;

Ideas negativas sobre el futuro.

Síntomas físicos:

Dolores, cefaleas y lumbalgias;

Problemas digestivos;

Zumbido de oídos;

Hipertensión;

Problemas respiratorios;

Tensionales.

Síntomas específicos:

a) De corta duración:

Ansiedad;

Angustia;

Incapacidad o dificultad para realizar tareas;

Estado de irritabilidad y violencia;

Sentimientos de incomprensión.

b) De duración media:

Dificultad para concentrarse;

Los olvidos y la pérdida de memoria;

Falta de energía en general;

Anhedonia;

Actitudes de desconfianza;

Pérdida de ilusión e interés por los proyectos familiares.

c) De larga duración:

Evitar hacer cosas y encerrarse;

Miedo y precaución exagerada;

Predominan las rumias o el recordar algo que pasó o se vivió;

Estado de alteración constante;

Conductas de aislamiento, evitación y retraimiento;

Abandono de responsabilidades y compromisos familiares;

Alteración de la afectividad.

Dentro de este marco, ¿qué tratamiento han merecido en la legislación laboral estas nuevas figuras?

En el derecho comparado, en los países europeos integrantes de la Comunidad, a saber: Francia declara en el art. L 122 49, párr 1º, Code du Travail que "ningún trabajador debe sufrir actos repetidos de acoso moral que tengan como objeto o por efecto una degradación de las condiciones de trabajo susceptible de atentar a sus derechos y a su dignidad, de alterar su salud física o mental o de comprometer su futuro profesional".

Mientras que la ley belga del 11/6/2002 (6) hace mención a la protección contra la violencia y el acoso moral o sexual en el trabajo: "Las conductas abusivas y repetidas de cualquier origen, externo o interno a la empresa o a la institución, que se manifiestan en particular por medio de comportamientos, palabras, intimidaciones, actos, gestos, y escritos unilaterales, que tienen por objeto o por efecto atentar a la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica de un trabajador o de otra persona a la que sea de aplicación el presente capítulo, en la ejecución de su trabajo, poner en peligro su empleo, o crear un ambiente intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo".

Por influjo del derecho comunitario, países que carecían de una legislación específica en la materia han debido adaptar sus ordenamientos jurídicos nacionales para sancionar el acoso discriminatorio, como ha acontecido en España. Por acoso moral entiende "toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo".

¿Cuál es la realidad frente a estas nuevas figuras en el marco jurídico normativo de nuestro país?

¿Hay un artículo que menciona o hace referencia a esta conducta? Evidentemente no, pero estas conductas son contrarias a las normas que contiene la LCT. (t.o. 1976, ALJA 1976 A 128) en el capítulo que trata de las obligaciones de las partes (empleador trabajador) y a uno de los estándares que debe primar en toda relación laboral (el principio de buena fe). El empleador, de acuerdo con lo que hemos estado exponiendo en este trabajo, lo violaría en dos supuestos: en el caso del mobbing de tipo vertical de empleador empresario hacia su dependiente ; y en el del horizontal entre los mismos dependientes , cuando el empleador pudiera ser su instigador, o cuando el mobber sea un compañero de trabajo en perjuicio de otro trabajador. En este caso el empleador sería responsable por no hacer cesar los efectos de tales conductas.

En el supuesto caso de producirse una reforma en nuestro ordenamiento laboral, para sancionar estas conductas contrarias al trabajador como persona, su tratamiento normativo, a mi entender, debería incluirse como agregado al capítulo "Derechos y deberes de las partes", u otra opción sería, tratándose de un capítulo sobre actitudes marcadamente discriminatorias del empleador hacia sus subordinados, en un capítulo especial a posteriori del tratamiento "Del trabajo de mujeres y menores".

Sobre su naturaleza jurídica no hay una opinión unánime; la discusión está instalada en el ámbito doctrinario, ya que ante una situación de mobbing nos enfrentamos a un ilícito civil y a veces con aristas penales ; el estrés laboral y su especie, el burnout, no son sino enfermedades no listadas en la LRT. (LA 1995 C 3104). Y como las secuelas del mobbing son en ocasión de la prestación laboral, no están contempladas en la LCT.

Como estas enfermedades son de carácter psicosomático derivadas del acoso psicológico, ya tratado en párrafos anteriores, sí derivan de la relación de trabajo pero no figuran en el listado respectivo de la LRT., no obstante la declaración de inconstitucionalidad en el caso "Boreki", en que la sala 2ª de la Suprema Corte de Mendoza declaró la inconstitucionalidad del art 6, inc. 2, LCT., "en tanto no permite al trabajador acudir a la justicia para reclamar la inclusión de una dolencia como de carácter laboral". O, en caso contrario, demandar al autor del mobbing, correspondiéndolo hacer la reclamación con base en el derecho civil.

Respecto de la carga de la prueba, al igual que sucede con el despido de carácter discriminatorio, la jurisprudencia y la doctrina son coincidentes en que, acreditada una probabilidad de indicios del acoso, está a cargo del demandado autor del daño y empleador acreditar la ausencia de tal subjetividad al ejecutar esa serie de actos o hechos que lo impulsaron, aportando una razón objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

Respecto de la reparación tarifada frente a una conducta del empleador por mobbing, en el caso de conductas discriminatorias se tendría que aplicar subsidiariamente, amén de las indemnizaciones que prevé la LCT., el importe como agravante que contempla el título "De protección a la mujer respecto del embarazo" de un año de remuneraciones, amén de que si las conductas fueran consideradas mobbing y estuvieren alcanzadas por el ius variandi, que el proceso en el cual se ventilaren estas cuestiones lo sea bajo un trámite sumario bajo las disposiciones del título de los incidentes según nuestra Ley Procesal 7987 .

II. CONCLUSIONES

Creemos, modestamente, que con este trabajo se aportan datos necesarios para la defensa de una víctima de acoso moral y en la necesidad de que el trabajador/a se vea en la necesidad en el proceso judicial de seguir una terapia y, paralelamente, al mismo tiempo preparar su caso contando con la utilidad de las periciales que hemos expuesto en este trabajo. Es intención de este ponente que las víctimas de acoso moral en el trabajo encontraren en las instituciones del Poder Judicial la reparación por el daño sufrido, y me es grato pensar que este artículo haya podido contribuir a eso.

Observando el derecho comparado se ha puesto de manifiesto que su fin primordial es la protección del trabajador frente a los hechos de violencia que lo aquejan; es de esperar que el desarrollo de la doctrina y jurisprudencia por parte de los juristas de nuestra disciplina incorpore disposiciones tendientes a salvar lagunas jurídicas respecto de estas nuevas figuras como el mobbing y otras similares.

III. BIBLIOGRAFÍA

Ackerman, Mario, "Si son humanos no son recursos", revista Relaciones Laborales y Seguridad Social, n. 7, Ed. Hammurabi, 1995.

Arese, César, "Digesto Laboral. Compendio de legislación del trabajo", Ed. Alveroni.

Hirigoyen, María F., "El acoso moral en el trabajo".

Parés Soliva, Marina, "Peritación social, la ayuda en los procesos judiciales por mobbing", JA 2007 III 1294.

Sagardoy Bengoechea, Juan y Gil y Gil, José L., "El acoso psicológico en el trabajo", JA 2007 III 1302 [J 0003/013323].

NOTAS:
(1) Parés Soliva, Marina, "Peritación social. La ayuda en los procesos judiciales por mobbing".

(2) Hirigoyen, Marie F., "El acoso moral", Ed. Paidós, Barcelona, 1999.

(3) I Jornada de Análisis Integral del Mobbing, Girona, 2005.

(4) Ponencia "Prueba testifical: ¿cómo detectar el falso mobbing?", I Jornada de Análisis Integral del Mobbing, Girona, 2005.

(5) Ponencia "Las fases del acoso moral en el trabajo", en el V Congreso de la Asociación Mexicana de Estudios del Trabajo, Mesa Violencia y Trabajo, 2006.

(6) Art. 5, ley del 11/6/2002, publicada en el Moniteur Belge del 26/6/2002.

AR_DA002
Es en la crisis que nace la inventiva, los descubrimientos y las grandes estrategias. Quien supera la crisis se supera a sí mismo sin quedar 'superado'...
Romina34
Miembro
 
Mensajes: 2313
Registrado: Mié, 16 Sep 2009, 17:00

Re: IUS VARIANDI - MOBBING

Notapor Romina34 » Mar, 28 Jun 2011, 15:34

Blanco, Silvia M v. Deheza SA
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 8ª
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 24 días del mes de abril de 2009, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:
LA DOCTORA GABRIELA A. VAZQUEZ DIJO:
I. La señora Juez "a quo", a fojas 446/450, rechazó la demanda orientada al cobro de una indemnización por despido, rubros accesorios y una reparación pecuniaria, fundada en el derecho común, dirigida a mitigar el daño patrimonial y moral derivado del maltrato laboral.
Para así decidir, la señora magistrada que me precedió en el juzgamiento, luego de valorar las pruebas producidas y los antecedentes del caso, concluyó que la situación de despido indirecto en que se colocara la actora no había sido ajustada a derecho (fs. 446/450).
II. Contra tal decisión se alza en apelación la parte actora, a tenor de las manifestaciones insertas en la memoria de fs. 455/460. Por su parte, el señor perito médico, a fs. 453, objeta la regulación de sus honorarios por considerarla reducida.
III. Inicialmente adelanto que, por mi intermedio, el recurso articulado por la actora tendrá favorable recepción. En efecto, como lo reseñaré a continuación, discrepo respetuosamente con la valoración de la prueba que ha efectuado la señora magistrada de origen.
Como formulación inicial relativa al encuadre jurídico y fáctico, recuerdo que cuando son varias las causales invocadas por el trabajador o la trabajadora en la comunicación resolutoria por la que se denuncia el contrato de trabajo, basta la comprobación de una de ellas para tener por configurada la injuria según el artículo 242 de la ley de contrato de trabajo. Obviamente si ésta es de entidad suficiente de modo que impida la prosecución del vínculo en condiciones normales. En ese orden, probada tal causal, se torna inconducente el análisis de las restantes causales que hubiesen sido invocadas para la ruptura.
En el sub judice, según el telegrama de fecha 11.07.05, la actora se colocó en situación de despido en los siguientes términos: "…ante vuestra actitud negatoria de trabajo, persecución laboral, acoso moral, mal trato ya denunciado y negativa de mis derechos laborales…" (fs. 88).
Los testimonios de Accorinti (fs. 304), Colombo (fs. 315), Armeni (fs. 326), y Albornoz (fs. 385) - propuestos por la actora - resultan precisos, contundentes y de consuno en cuanto a la descripción de las características del ambiente de trabajo en el que prestó servicios la señora Blanco. Todos ellos avalan sus dichos iniciales porque dan cuenta de manera cabal de los malos tratos que padecía el personal del shop de la estación de servicio, propiedad de la demandada, los que provenían del administrador del negocio y en ocasiones de parte del encargado. Por otra parte, tanto Figueredo (fs. 308), como Correa (fs. 319) y Patakvolgyi (fs. 323), quienes declararon a instancia de la demandada, coadyuvan para corroborar la tesis actora pues denotan en sus discursos que se trataba de un ambiente laboral tenso. Efectivamente, éstos son coincidentes que el administrador - señor Aguirre- era bastante exigente, dichos éstos que, si se parte de la base que se trata de testigos propuestos por la encartada, son aptos para reforzar la plataforma fáctica descripta al demandar. Es que tal calificación (“exigente”) es, en el caso, revelador al menos del entorno de tirantez ambiental pues el empleo de tal término coloquial - “exigente” – por parte de los testigos luce en el caso como un pretexto para justificar una modalidad opresiva y excesivamente dura de ejercicio del poder de organización y dirección, que refleja un desvío ilícito de la facultad legal. Por otra parte, el testimonio de Aguirre es de valor muy relativo o menguado porque en definitiva, a pesar de no haber sido demandado, es también a él a quien se le atribuyen personalmente los actos reprochables que habilitan la responsabilidad indirecta de la accionada y nadie está obligado a declarar contra sí mismo, según lo reconoce la ley fundamental.
Accorinti, quien fuera compañera de trabajo de la actora hasta el año 2003, dijo que a partir del nuevo administrador (de apellido Aguirre), se empezó a trabajar mal porque éste comenzó con actitudes de persecución; que eran frecuentes los maltratos y sus fuertes gritos, incluso delante de los clientes; que éstos muchas veces se quejaron; que dicho mal trato era proferido tanto a la actora como a los demás empleados; que se iba a trabajar nervioso; que "por cualquier cosita te retaba" y de muy mala manera; que generalmente era por cuestiones de falta de cambio o monedas en la caja; que siempre los reproches eran con palabras fuertes y gritos y que cuando eran en el depósito o en la oficina, los gritos se escuchaban desde el salón del shop. Esta testigo dijo que renunció por los problemas de salud que le trajo aparejado ese trabajo.
Colombo, quien también fue compañera de labores de la actora hasta diciembre de 2004, luego de describir los distintos puestos rotativos que todos los empleados cumplían, mencionó el acoso psicológico, los malos tratos, los gritos y hasta aludió al hecho de "sacar francos" como castigo, actitudes todas ellas que atribuye tanto al administrador Aguirre como al encargado Correa. Aseveró que los gritos eran en público, generalmente por la cuestión de la falta de monedas y el cambio en la caja; dijo que los problemas eran siempre por la caja; que Aguirre le gritó delante de todos cuando la dicente le fue a pedir monedas y cambio y que finalmente renunció por los malos tratos y las peleas con el encargado.
Armeni, clienta del shop, al que concurría dos veces por semana al mediodía, de regreso de la facultad en camino hacia su domicilio, alrededor de las 13 horas para almorzar y estudiar – una rutina que dijo haber realizado durante los años 2003, 2004 y 2005 - declaró que veía a la actora en distintos puestos de labor y que siempre había problemas con el cambio en la caja; que cuando se juntaba mucha gente para pagar, aparecía un señor, un superior, que trataba de arreglar la situación; que éste les decía de muy mala manera a las empleadas que tenían que pedir cambio a la gente; que eso la dicente lo presenció, que notaba que se trabajaba con presión, que no era un buen ambiente.
Finalmente Albornoz, también clienta del mini mercado, al que concurría todos los días de la semana para desayunar, alrededor de las 7 horas, antes del ingreso a su trabajo en el Colegio Emaús, de la localidad de Haedo, lo que realizó con habitualidad desde el año 1998 y continuaba haciéndolo en noviembre de 2007, tiempo en que se celebró la audiencia actuada a fs. 385, expresó que había maltrato con los chicos que atendían; que les llamaban la atención delante de clientes de manera abusiva, humillándolos; que asentó una queja por escrito en el libro de la empresa porque presenció cuando ante la falta de cambio y monedas, un superior o jefe le llamó la atención a la actora a punto tal de hacerla llorar, que incluso otro cliente que estaba presente lo llamó "grosero" por tal situación, que presenció más episodios de ese estilo, siempre con tonos fuertes y ofensivos, "como que el empleado no servía para lo que estaba haciendo".
Los testimonios citados provienen de personas que tuvieron un conocimiento directo, es decir, que se contactaron in situ con el ámbito de trabajo en el que se desempeñó la señora Blanco y presenciaron y percibieron con sus sentidos (vieron y oyeron) los distintos episodios de maltrato que padeció la actora. Estimo que tienen y debe atribuírseles valor suficiente de convicción, según las reglas de la sana crítica y lo preceptuado por el artículo 386 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Se suman los resultados del estudio psicológico que le fue practicado a la actora en el Centro Interdisciplinario de Salud y Asistencia Mental, el que obra a fs. 411/414. La profesional actuante concluyó que la señora Blanco, de 27 años de edad, presenta "…fobia y angustia,…daño psíquico… temor acusado y persistente por situaciones sociales…. La exposición a situaciones sociales temidas le provocan una respuesta inmediata de ansiedad que tiende a tomar la forma de crisis de angustia situacional…todo lo vivido en el ámbito laboral, descartando fehacientemente a través de las técnicas empleadas sus otros entornos como el familiar o amigos en general fue el detonante para el presente diagnóstico…: Trastorno por estrés agudo, trastorno de angustia con agarofobia y trastorno de estado de ánimo no especificado…Pronóstico favorable con tratamiento…duración dieciocho meses aproximadamente, con una frecuencia semanal dependiendo de la evolución…Fdo. Diana Cruz Núñez - Psicóloga".
Por la pericia médica presentada a fs. 418 y su aclaración de fs. 428, fundada en aquel estudio y en la evaluación personal de la actora que realizó el galeno, éste estimó que la trabajadora padece una incapacidad parcial y permanente del 20% del v.o.t y con precisión agregó el experto, ante la objeción que se le formulara, que es irrelevante y no resta certeza científica el tiempo transcurrido entre la fecha en que la actora dejó de trabajar para la demandada y la fecha de realización de la pericia médica, ya que "las secuelas psicológicas pueden perdurar de por vida".
Igualmente reparo en que la actora intimó previamente a su empleadora para que proveyera el cese de los malos tratos y la sistemática persecutoria y ofensiva contra su persona y demás empleados, así como que solicitó no manejar la caja para evitar las continuas situaciones conflictivas a las que tal tarea la exponía sin solución de continuidad (ver telegrama del 24.06.05 -fs. 81- cuyo original obra en sobre reservado). Tal gesto fue revelador y demostrativo de su buena fe contractual, a través del intento de que la empleadora, puesta en autos de la situación, superase la situación, conservándose de esta forma el contrato, como concreción de la máxima contenida en el artículo 10 de la Ley 20.744. Distinta fue la actitud que adoptó la patronal, quien mediante simples negativas (ver telegrama de fs. 82) y con actitud reprochable, se limitó a rechazar el pedido que tenía fundamento válido y omitió adoptar medidas orientadas a superar la nocividad del ambiente hostil denunciado (principalmente originado por el manejo de la caja) y a resolver a tiempo el problema planteado por la trabajadora en un contexto probado de hostilidad laboral.
En este marco fáctico, considero que la actora ha demostrado una de las causales invocadas que, por su envergadura, impedía la prosecución del vínculo en condiciones de regular normalidad y legitimó que se colocase en situación de despido indirecto al amparo del artículo 242 LCT. El despido, en especial frente al empecinamiento omisivo de la demandada en cuanto a dar respuesta a los reclamos dirigidos a que se superase el mal trato, fue ajustado a derecho. Propicio en suma que se revise lo decidido en origen y se haga lugar a la demanda.
Como la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada fue de $1.258,51, correspondiente al mes de abril de 2005 (ver recibo de fs. 48 en sobre de prueba reservada), la actora resulta acreedora de las siguientes partidas: a) antigüedad: $7.551,06.-; b) preaviso: $2.517,02.-; c) integración mes del despido acontecido el 11.07.05: $811,80.-; y d) incremento del artículo 16 de la ley 25.561 – decreto 2014/04 -, 80% de a): $ 6.040,84.
No corresponde incluir los rubros SAC proporcional segundo semestre 2005 y Vacaciones 2005 porque los mismos fueron cancelados (v. informe contable- fs. 364 y reconocimiento efectuado por la actora en su comunicación del 24.09.05 obrante a fs. 62 del sobre de prueba reservada). Tampoco corresponde admitir el rubro "reintegro de falta justificada" en tanto la misma se refiere a la ocurrida a partir del 11.07.05 hasta el 23.07.05, en tanto se halla incluida en c) de la liquidación efectuada más arriba.
No obstante, corresponde hacer lugar a la partida "reintegro de suspensión rechazada" ($106,50.-) del día 6 de julio de 2005, que se fundó en la negativa de la actora a manejar la caja, no sólo porque previamente la señora Blanco había solicitado no hacerlo, pedido que -como ya se dijo- fue desechado por la accionada, sino porque además dicha sanción fue impugnada oportunamente por la actora y con legitimidad, como quedó probado.
No deben prosperar las partidas denominadas "Multas Ley 24013" porque la actora no especificó en la demanda cuál fue la irregularidad en la registración que autorizarían su procedencia (artículo 65 de la ley 18345).
IV. Debe igualmente prosperar el reclamo de daños y perjuicios, fundado en el derecho común. En efecto, están reunidos en el caso los presupuestos de responsabilidad civil de la demandada (empleadora). Hago esta afirmación porque:
a) La antijuridicidad consistió en la omisión del empleador en cuanto a tomar medidas que garantizasen un ambiente sano de trabajo, libre de hostigamiento y tal reproche se emplaza, al menos, en la culpa (artículo 512 Código Civil).
b) El daño a la persona de la actora fue probado a través del informe psicológico que se le practicó (fs. 411) y del dictamen elaborado por el perito médico (fs. 418 y 428), quien le reconoció una incapacidad parcial y permanente (de rasgos superables) que estimó en un 20%. El daño patrimonial también resulta de los gastos que deberá afrontar la trabajadora para recuperarse de la patología que padece como consecuencia de la antijuridicidad de que fue víctima (ver estudio de psicológico de fs. 414).
c) La relación causal entre la antijuridicidad y el daño ocasionado quedó evidenciada con los informes científicos antes citados. Incluso el estudio psicológico excluyó que las dolencias que se constataron reconozcan una causa diversa a la laboral, es decir, que hubiesen podido partir del entorno familiar o social en general. También se excluye que se trate de una consecuencia remota o meramente casual, que no debe computarse en la dinámica de la relación causal adecuada.
d) Por último, confluyen los factores de atribución objetivo y subjetivo de responsabilidad de la persona jurídica demandada, en este caso la empleadora. Como titular del poder de organización y dirección de la empresa (arts. 64 y 65 LCT), delegó estas funciones en dependientes que, a contrapelo de lo dispuesto por la ley 20.744, generaron un ambiente de trabajo hostil que fue apto para provocar los daños citados y la demandada debe responder por los hechos de los dependientes, según lo establece el artículo 1113 primer párrafo del Código Civil (ver mi voto en autos "Diciano Alicia Beatriz c. El Parlamento SA. s. Despido", SD. Nº 35045 del 14.05.08 y las reflexiones que volqué en un reciente trabajo: "Aspectos jurídicos del acoso sexual en el trabajo" en Revista de Derecho Laboral, Editorial Rubinzal - Culzoni, Tomo II - 2008 - Pág. 446 y sigs).
Desde esta perspectiva de análisis, la demandada deberá abonar a la actora la suma de $15.000 en concepto de daño material y $6.000 en concepto de daño moral, sumas que fijo con arreglo a lo instituido por el artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, atendiendo a los elementos de la causa, al salario percibido, al monto reclamado, al común sentir de las personas, a la incapacidad detectada, a los honorarios terapéuticos informados como necesarios y su periodicidad, a la edad de la actora, a su condición de mujer y a las demás circunstancias del caso.
Señalo que para cuantificar tales partidas tuve en cuenta además el reclamo relacionado con la no devolución de los efectos personales de la actora, los que se encontraban en su casillero. Es que si bien no se especificaron en la demanda cuáles objetos se encontraban depositados allí, quedó probado que éstos existían con el testimonio de Aguirre (fs. 378), propuesto por la demandada, quien manifestó que "…hice averiguaciones con el encargado y él fue el que me dijo que eran cosas que no tenían valor y las desechó…", es decir, que la actora tenía pertenencias personales y que éstas fueron desechadas porque les parecieron faltas de valor. Tal confesión revela también desprecio hacia la persona de la trabajadora porque como expresaba Savigny, existe en la violencia contra la posesión una especie de violencia contra la persona (M. F. C. de Savigny, “Tratado de la posesión según los principios del derecho romano”, Editorial Comares, Granada, 2005, edición y estudio preliminar “Ciencias del derecho en Savigny”, de José Luis Monereo Pérez, Págs.25/26). Y aunque los bienes carezcan de importancia económica considerable, es decir, aunque fuesen de escaso valor económico, su disposición inaudita entraña un acto de desmedro que se proyecta al menos en un agravio de índole extrapatrimonial computable como herida a los sentimientos íntimos del sujeto.
No es óbice a la procedencia del reclamo, lo preceptuado por la Ley 24.557, cuya constitucionalidad no ha menester de ser evaluada. Digo esto porque la reparación de los daños que conciernen a esta causa no está comprendida, a mi ver, en el universo de dicha normativa, aunque podrían estarlo desde una óptica de lege ferenda. No se trata de reparar las consecuencias dañosas de un accidente de trabajo, como acontecimiento súbito, ni de solventar las derivaciones lesivas de una dolencia adquirida con causa en las tareas propias que exigía la labor desplegada por la actora en tanto empleada del mini mercado de la estación de servicio. Se trata de un daño que reconoce relación causal con el ambiente laboral hostil en que debió prestar sus servicios, el que no alcanza a ser aprehendido por el espectro reparador del micro sistema normativo de la Ley de Riesgos del Trabajo; que no surge de su letra ni de su economía y dinámica.
En suma, el capital de condena se fija en $ 38.027,22, suma a la que accederán los intereses establecidos en el Acta 2357/02 de la CNAT y Resolución nº 8/2002 de esta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo desde la fecha del despido.
V. A influjo de lo normado por el artículo 279 CPCCN corresponde emitir un nuevo pronunciamiento en materia de costas y honorarios, tornándose abstracto el tratamiento de los agravios vertidos en su relación.
VI. Conforme lo expuesto, propongo en este voto que: 1) se revoque la sentencia apelada, se haga lugar a la demanda, y se condene a DEHEZA S.A. a pagar a la actora señora Silvia Mabel Blanco la suma de $ 38.027,22 (pesos treinta y ocho mil veintisiete con veintidós centavos), con más los intereses establecidos en el considerando IV; 2) se impongan las costas del proceso a la demandada vencida en lo principal del reclamo (artículo 68 del CPCCN); 3) se regulen los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada -por la total actuación- y peritos contador y médico en las sumas de $ 8.000.-; $ 6.500.-; $2.600.- y $2.600.- respectivamente (Ley 21.839, artículos 6 º, 7 º, 9º, 14 y decreto ley 16.638/57).-
EL DOCTOR LUIS A. CATARDO DIJO:
Que, por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.
EL DOCTOR JUAN CARLOS E. MORANDO no vota (art. 125 Ley 18345).
Por ello, El Tribunal Resuelve:
1) Revocar la sentencia apelada, hacer lugar a la demanda, y condenar a DEHEZA S.A. a pagar a la actora señora SILVIA MABEL BLANCO la suma de $ 38.027,22.- más los intereses establecidos en el considerando respectivo;
2) Imponer las costas del proceso a la demandada;
3) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada -por la total actuación- y peritos contador y médico en las sumas de $ 8.000.-; $ 6.500.-; $2.600.- y $2.600.- respectivamente
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse.-
vsc
GABRIELA A. VAZQUEZ - JUEZ DE CAMARA
LUIS A. CATARDO - JUEZ DE CAMARA
Ante mí:
ALICIA E. MESERI - SECRETARIA
Es en la crisis que nace la inventiva, los descubrimientos y las grandes estrategias. Quien supera la crisis se supera a sí mismo sin quedar 'superado'...
Romina34
Miembro
 
Mensajes: 2313
Registrado: Mié, 16 Sep 2009, 17:00

Re: IUS VARIANDI - MOBBING

Notapor Romina34 » Mar, 28 Jun 2011, 15:38

de lo que pase vas a poder sacar info sobre acoso/mobbing, que a lo mejor de un post no puedo ser tan completa ni clara.
espero te sirva *suerte*
saludos,
Es en la crisis que nace la inventiva, los descubrimientos y las grandes estrategias. Quien supera la crisis se supera a sí mismo sin quedar 'superado'...
Romina34
Miembro
 
Mensajes: 2313
Registrado: Mié, 16 Sep 2009, 17:00

Re: IUS VARIANDI - MOBBING

Notapor Dra.pi » Mar, 28 Jun 2011, 15:45

Buenisimo!!!! Gracias!!! Voy a leerlos!!!!

Muchisimas gracias en serio!!!

Despues contame como te va yendo con el juicio.

Saludos!!!
Dra.pi
Miembro
 
Mensajes: 305
Registrado: Lun, 19 May 2008, 16:43

Re: IUS VARIANDI - MOBBING

Notapor Romina34 » Mar, 28 Jun 2011, 16:16

de nada!! te mantengo al tanto!!
Saludos,
Es en la crisis que nace la inventiva, los descubrimientos y las grandes estrategias. Quien supera la crisis se supera a sí mismo sin quedar 'superado'...
Romina34
Miembro
 
Mensajes: 2313
Registrado: Mié, 16 Sep 2009, 17:00

Re: IUS VARIANDI - MOBBING

Notapor matias256 » Mar, 28 Jun 2011, 16:26

Me llevo el fallo y la nota de abeledo. Gracias por el aporte!.
matias256
Miembro
 
Mensajes: 624
Registrado: Lun, 28 Feb 2011, 02:50

Re: IUS VARIANDI - MOBBING

Notapor eltam88 » Mar, 28 Jun 2011, 16:54

Buenisimo material Romina 34
PUENTES DONDE HAY MUROS.
eltam88
Miembro
 
Mensajes: 5850
Registrado: Jue, 24 Sep 2009, 20:06

Re: IUS VARIANDI - MOBBING

Notapor Romina34 » Mar, 28 Jun 2011, 20:45

de nada!! aca paso otro, eso si, ya es el último que tengo. todo este material me vino bien para un caso que me había venido en consulta por supuesto mobbing, que resulto ser un blef! puro cuento de la empleada.




Archivo enviado desde AbeledoPerrot OnLine
Citar Lexis Nº 0003/012821



CONTRATO DE TRABAJO/09) Derechos y deberes de las partes/b) Del empleador/10. Igualdad de trato

Livellara, Silvina M.

LexisNexis Jurisprudencia Argentina

El mobbing como injuria grave al empleador que habilita el despido con justa causa del acosador

27/9/2006

Doctrina

SJA 27/9/2006 JA 2006 III 948


SUMARIO:

I. Introducción. II. El mobbing como justa causa de despido del trabajador. III. Aspectos comunes entre acoso sexual y mobbing. IV. La jurisprudencia en torno al acoso sexual como justa causa de despido. V. Recaudos de la empresa ante una denuncia de mobbing. Apostillas para abogados de empresas. VI. Despido por justa causa motivado por mobbing ejercido con relación a un empleado de la empresa. VII. El despido por justa causa del acosador ¿exime a la empresa de responsabilidad frente a la víctima?. VIII. ¿Debe codemandarse al mobber?

I. INTRODUCCIÓN

La figura del acoso psicológico del trabajador debe ser estudiada desde las diferentes perspectivas que la misma puede presentar en su desarrollo. Razón por la cual hemos elegido abordar el mobbing como justa causa de despido del acosador, sin duda una problemática de interés para quienes asesoran empresas.

Pero antes de ingresar al tema de estudio se torna imperativa la realización de algunas precisiones terminológicas. En este sentido, siguiendo a Pasten de Ishihara, diremos que en el ámbito de las relaciones laborales la violencia se manifiesta en el acoso laboral, y que dentro de éste existen dos fenómenos particulares: el acoso sexual y el acoso psicológico (1) .

Entiende Graciela Medina (2) que para que se configure el acoso sexual se deben dar los siguientes requisitos: a) haber sido sujeto de un no bienvenido acoso sexual, siendo la existencia o inexistencia del avance sexual abusivo medido de conformidad con los criterios del "hombre medio" o del "buen padre de familia" o del "hombre sensato", dejando de lado la subjetividad específica de la víctima. Además de tratarse de una conducta sexual indebida, ésta debe ser rechazada por la víctima; b) que se haya visto afectado un término o condición del empleo, o que se haya generado un ambiente laboral hostil.

Por su parte, Pasten de Ishihara señala que el acoso psicológico recibe las más variadas denominaciones, tales como acoso psicológico, acoso ambiental, acoso moral o psicoterror, y que en la lengua inglesa es identificado como bullying, en el sentido de conducta ofensiva, o mobbing, como sinónimo de terror psicológico (3) . La autora citada se inclina por el término "acoso psicológico", tipificándolo como "un fenómeno de fuerzas agresivas y vejatorias en el lugar de trabajo, que se ejercen sobre la persona trabajadora, provoca cambios en su propia organización y conducta humana, que puede reaccionar frente a esas tensiones en su red de relaciones laborales y en su comportamiento individual, pero que configuran modalidades que violan derechos humanos fundamentales, como la libertad y la dignidad de la persona humana trabajadora y su integridad física, psíquica y moral" (4) .

Sin perjuicio de ello, en nuestro trabajo haremos uso de la diferentes denominaciones utilizadas para hacer referencia al acoso psicológico del trabajador.

II. EL MOBBING COMO JUSTA CAUSA DE DESPIDO DEL TRABAJADOR

Ciertamente nuestra incipiente jurisprudencia nacional sobre mobbing aún no se ha expedido sobre el acoso psicológico como justa causa de despido del trabajador que es denunciado ante el empleador como sujeto activo del mismo respecto de otro empleado de la empresa.

Sin embargo, algunos pronunciamientos jurisprudenciales sobre acoso sexual pueden resultar muy útiles a la hora de guiar nuestras conclusiones en el tema propuesto en este artículo.

Dice Mansueti: "El acoso sexual constituye un fenómeno complejo y relativamente nuevo para el Derecho del Trabajo. Junto con otros institutos similares, también novedosos, como ser la discriminación y el acoso moral (mobbing), ha llamado la atención de los juristas, a un punto tal de generar la reedición de antiguos tópicos de esta disciplina, particularmente su régimen de resarcimiento, estructurado sobre la base de rígidos cánones transaccionales, propios del constitucionalismo social, y que ahora, frente a un claro progresismo en materia de derechos humanos, ha generado un prolífico replanteo" (5) .

A continuación explicamos el porqué del análisis de la jurisprudencia sobre acoso sexual para aportar soluciones, con base en la experiencia sobre esa figura, en los casos de mobbing.

III. ASPECTOS COMUNES ENTRE ACOSO SEXUAL Y MOBBING

Entre los aspectos comunes que podemos destacar de estas dos figuras se encuentran:

1) La escasa jurisprudencia existente respecto de ambas figuras.

2) La dificultad probatoria que existe tanto respecto del acoso sexual como del mobbing para quien resulta víctima. En la mayoría de los casos el acosador se asegura de que la persecusión sexual y a veces la psicológica se desarrolle en un espacio de total intimidad con la persona escogida como objetivo, procurando que no existan testigos, o en el caso de que sus conductas se manifiesten en presencia de otros empleados se recurre a mensajes sutiles y en algunas ocasiones ambiguos para crear confusión (6) .

3) El temor de la víctima de acoso sexual o psicológico a denunciar la situación que padece, principalmente porque considera que nadie va a dar crédito a sus dichos.

4) La estigmatización social y en el ámbito laboral de la víctima cuando denuncia el acoso sexual o el mobbing.

5) Tanto del acoso sexual como del acoso moral derivan conductas discriminatorias hacia el trabajador que los padece. En términos generales, el acoso sexual lesiona el derecho a la intimidad, la dignidad, la libertad sexual, la igualdad y no discriminación, la seguridad, la salud y la integridad física y moral. En el acoso moral se lesionan iguales derechos, con excepción del inherente a la libertad sexual.

6) El acoso sexual y el mobbing representan un riesgo o peligro para la salud tanto física como mental de los empleados.

7) Ambas figuras no tienen una recepción normativa expresa en el Derecho Laboral, aunque la protección del trabajador frente a estas situaciones se encuentra implícita en el plexo normativo laboral y en el deber de previsión del empleador (art. 75 LCT. [t.o. 1976, ALJA 1976 A 128]) (7) . Curiosamente, en la Argentina tanto el acoso sexual (8) como el acoso psicológico del trabajador sólo han sido regulados en el ámbito de la Administración Pública (9) .

8) El acoso sexual laboral puede constituir injuria en los términos del art. 242 LCT. y justa causa de despido, conforme a la valoración que realicen los jueces, teniendo en consideración el carácter de la relación laboral, lo dispuesto por la citada ley y las modalidades y circunstancias personales de cada caso. Creemos que en el caso de mobbing también puede constituir justa causa de despido en los términos de la citada norma.

9) Todas las manifestaciones tanto del acoso sexual como del acoso moral constituyen no solamente un abuso de derecho sino también un acto ilícito configurativo de delito del Derecho Civil (10) . De hecho, los primeros casos de acoso sexual en las relaciones laborales llegados a la justicia argentina, dada la falta de regulación expresa del instituto en la legislación laboral, fueron resueltos calificándose el acto como violación del derecho a la intimidad, protegido por el art. 1071 bis CCiv. (11) .

IV. LA JURISPRUDENCIA EN TORNO AL ACOSO SEXUAL COMO JUSTA CAUSA DE DESPIDO

Seguidamente analizaremos algunos pronunciamientos judiciales sobre acoso sexual que resultan relevantes a la hora de merituar el tema de nuestro trabajo.

1) En el caso "S., G. J. v. Bestov Foods S.A." la sala 2ª de la C. Nac. Trab. sostuvo: "Reunidos indicios suficientes como para tener por acreditado el acoso sexual de la empleada por parte de un superior jerárquico, que podía tener incidencia en las condiciones de trabajo y/o desvinculación, ello basta para considerar configurada la imposibilidad de continuidad del vínculo con éste" (12) . En esta sentencia el testimonio de quien invocó la situación de acoso sexual fue de gran importancia dado que el relato resultó convincente para los jueces y el episodio verosímil, ya que el actor tenía una jerarquía superior a la de la testigo y de algún modo representaba ante ella a la empresa accionada (13) . Al respecto el tribunal consideró que "Es evidente que la actitud asumida por el actor comprometía gravemente la responsabilidad de la empresa, que no debía tolerar que se turbara de ese modo a las trabajadoras cuya dignidad estaba obligada a tutelar (art. 75 LCT.), sin que en modo alguno `la escasa educación del actor' tal como lo remarca en el escrito recursivo el quejoso sirva de paliativo a que el clima de camaradería que pueda existir entre personas que laboran en un mismo ambiente, sobrepase la confianza o los límites del respeto" (14) .

2) A su vez, en la causa "G., M. R. v. Transportes Sideco S.R.L." la actora apeló la sentencia pronunciada en sentido adverso en la instancia previa, criticando la evaluación de la prueba, que había conducido a avalar el sentido del pronunciamiento. La actora fue despedida por su empleadora "Atento a la comisión de faltas graves en el desempeño de tareas consistentes en trato discriminatorio con empleadas a su cargo, con sentido e inclinaciones sexuales suceptibles de dar lugar a la figura de acoso sexual, exhibiciones obscenas delante de empleados tales como besar y acariciar a otra mujer, todo ello sin perjuicio de demás incumplimiento de órdenes impartidas" (15) . La sala 2ª consideró que en cuanto al trato discriminatorio que se le atribuía a la actora respecto de algunas empleadas, del cual se habría podido inferir una situación de acoso sexual, que si bien advertía una configuración de tal inconducta, máxime teniendo en cuenta su jerarquía y personas a su cargo, la misma no resultaba acabadamente acreditada a efectos de imputar responsabilidad por el cargo que se le formulaba (16) . Más adelante el tribunal agrega que si bien se advertía un posible temor al superior de parte de las empleadas involucradas, éstas habrían resistido los embates de la presunta acosadora sin que se acreditase plasmada ninguna conducta reprochable, salvo una familiaridad en el trato, que no podría definirse como destinada a modificar forzadamente la preferencia sexual de las empleadas implicadas. No obstante esto, la Cámara confirmó la sentencia de primera instancia por haberse probado que la actora había realizado manifestaciones amorosas con una persona ajena a la empresa a quien permitió ingresar subrepticiamente, y que dicha conductas fueron realizadas en su lugar y horario de trabajo, contrariando con tal proceder la organización y la dirección de las labores de la empresa.

3) La sala 10ª de la C. Trab. Córdoba en el caso "C., L. P. v. Máxima AFJP." señaló que "La comunicación del despido está mal redactada cuando quien la emite emplea una fórmula ambigua como `reiterados incumplimientos' o `irregularidades' , que le permite con posterioridad referirla a hechos cambiantes según su criterio, pues ello implica una violación al art. 243 LCT." (17) . Por otro lado, expresó: "La conducta de connotación sexual sólo puede ser considerada acoso cuando el asediado inequívocamente manifiesta oposición a las propuestas o insinuaciones del asediante". También el tribunal cordobés entendió que "El trabajador debe saber los motivos del despido cuando el empleador se los comunica, para tener posibilidad de organizar la línea de defensa a utilizar en la demanda, sin importar si antes de su notificación pudo conocer los motivos o no pudo ignorarlos". Finalmente la Cámara expresó: "El acoso sexual implica necesariamente un abuso de poder por parte del acosador, que generará en el acosado postergaciones o discriminaciones en la asignación de tareas o en el escalafón interno de la empresa, y supone siempre una conducta no deseada y reiterada" (18) . De este fallo quisiéramos destacar algunos puntos a tener en cuenta para el caso en que sea necesario desvincular a un trabajador que acosa moralmente a otro, teniendo en cuenta la forma errónea en que se despidió a la actora, a pesar de la existencia de injurias graves que hubiesen justificado el distracto por voluntad de la empleadora.

Del testimonio de un superior jerárquico de la actora surge que cuando aquél visitaba la sucursal se reunía por separado con cada uno de los empleados y les preguntaba la opinión que tenían sobre la actora, a lo que éstos respondían que se sentían aterrorizados por la forma en que eran tratados, por lo cual se elevó una nota con fecha 28/1/1998 denunciando los malos tratos, exceso en las funciones, agresiones físicas y hasta acoso sexual por parte de la actora. También se acompañaron cartas, que reconocieron los testigos, denunciando distintos tipos de inconductas de la actora respecto de sus subordinados. La actora, cuando fue puesta en conocimiento por la empresa de las conductas que le atribuían otros empleados, negó los hechos, y entonces la empresa decidió desvincularla.

El camarista preopinante en este fallo, luego de citar la prueba testimonial e instrumental acompañada por la demandada, concluyó que la actora no había tenido posibilidad de saber en forma concreta qué era lo que se le imputaba, ya que no se referenciaba un hecho concreto, o una situación puntual con un promotor, sino que se había utilizado una técnica de generalización de conductas que, al modo de ver del tribunal, colocaba en estado de indefensión a la accionante. La Cámara cita jurisprudencia sobre los requisitos del art. 243 LCT.; de ella transcribimos aquella que dice: "La rigidez formal del art. 243 LCT. debe ceder cuando el actor tiene conocimiento de la verdadera causal imputada, dando de esa manera el carácter de primacía de la verdad real del procedimiento laboral pero acotado constitucionalmente de la manera que se ha señalado: `la exigencia del art. 243 LCT. no tiene un fin en sí mismo, sino que la ratio legis no es otra que evitar la indefensión del trabajador, por desconocimiento de las en que el despido puede fundarse'" (C. Nac. Trab., sala 1ª, marzo de 1993, autos "Rodríguez, Rosario A. v. Consorcio de Propietarios Carlos Calvo 1305", DT 1994 A 37).

En segundo lugar la Cámara tuvo en cuenta que la trabajadora se encontraba en goce de su licencia vacacional cuando se produjeron las cartas de sus subordinados denunciando distintas inconductas de la actora y el informe del gerente elevado a las autoridades de la empresa, por lo que ante la imprecisión y falta de claridad del texto del despido no podía tener ninguna posibilidad real y concreta de conocer respecto de qué personas y en qué momento habrían ocurrido los hechos por los que era despedida. En tercer lugar el juez preopinante señaló que no integraban la litis elementos que debidamente comunicados podrían haber sido injuriantes, tales como la supuesta falsificación de firmas de fichas de afiliados, la supuesta malversación de fondo fijo, las supuestas agresiones físicas y el supuesto acoso sexual a un empleado. El tribunal concluyó que el despido dispuesto por la empresa había devenido en incausado y la condenó a pagar la indemnización por antigüedad, omisión de preaviso e integración del mes de despido.

Finalmente, en cuanto al tema de acoso sexual la Cámara consideró que más allá de que no había integrado la litis, no se hubiese podido atribuir objetivamente a la actora tal conducta, ya que dicha figura implica necesariamente un abuso de poder por parte del acosador que generará en el acosado postergaciones o discriminaciones, situación que el tribunal creyó que no se daba en el caso en examen.

4) El Sup. Trib. Just. Jujuy en el caso "E., J. V. v. Cooperativa Telefónica de Palpalá Ltda." sostuvo: "En el supuesto en que el dependiente demanda al empleador que lo ha despedido invocando el acoso sexual ejercido por aquél sobre personal de su dependencia, valiéndose del mando que el principal le otorgara dentro de la empresa, la prueba aportada por las partes debe ser merituada por aplicación de los principios generales y no por aquellos criterios de menor rigurosidad que es dable utilizar cuando la víctima es parte en el juicio" (19) . El actor había sido despedido de su cargo de subgerente del Departamento de Turismo de la Cooperativa Telefónica Palpalá Ltda. En la carta documento que se le enviara comunicándosele el despido se sostuvo: "...que el distracto se fundamenta en las plenamente corroboradas, comprobadas, permanentes, intolerables, desubicadas e injustificadas expresiones, acompañadas de las torpes y chocantes `exteriorizaciones' de sexualidad, como por las indecorosas y evidentes explicaciones de lascivia de su parte formuladas y realizadas en presencia de F. M. del V. y N. R. S. y del resto del personal femenino y masculino de la cooperativa, en horario de trabajo y en ejercicio de sus cargos de gerente inicialmente, y luego de subgerente del Departamento de Turismo". El actor también mediante carta documento rechazó las imputaciones que le hizo la empresa, calificándolas de falsas, antojadizas y arbitrarias y considerando al despido como sin justa causa. Luego inició demanda contra su empleadora. Sustanciado el juicio, se dictó sentencia, en la que el camarista preopinante propició que se hiciera lugar a la demanda excepto por el daño moral reclamado, mientras que los otros dos integrantes del tribunal se inclinaron por el rechazo de la acción. El actor interpuso recurso de inconstitucionalidad por sentencia arbitraria en contra de aquel pronunciamiento de la sala 3ª. El supremo tribunal provincial analizó en su sentencia el concepto y las características de la figura de acoso sexual, considerando que éste se traduce en "una persecución constante, permanente, orientada a obtener algún favor sexual de otra persona, valiéndose el ofensor para ello del poder que tiene sobre la víctima que, mediando una relación de empleo, tiene que desarrollarse con motivo o en ocasión del trabajo". Nos interesa transcribir una apreciación del tribunal por su aplicabilidad a algunas situaciones que presenta el mobbing. En este sentido el máximo tribunal de Jujuy dice: "En cuanto a la prueba del acoso sexual, no se puede perder de vista las dificultades que genera porque con frecuencia, casi el total de los hechos suceden únicamente entre los protagonistas precisamente por la naturaleza del ataque. A esto se suma el temor a la sanción que lleva a la víctima a guardar silencio pues sabe, por una cuestión de autoridad, que entre su dicho y el de su superior que la persigue sexualmente, habrá de prevalecer el de éste. Estas dificultades llevan, necesariamente, a una suerte de generosidad en la valoración de la prueba que se rinda en el juicio o, por lo menos, a que pueda plantearse una duda que posibilita aplicar el axioma que, en ese caso, permita estar a favor del trabajador. Es claro que estos comentarios sólo pueden jugar cuando es la víctima la que acciona contra su empleador, pero ya no tanto cuando se trata de un pleito que le resulta extraño, como el de autos, en el que la disputa se ha generado entre el principal y su subordinado jerárquico porque éste lo ha injuriado acosando al personal de su dependencia, valiéndose del mando que aquél le ha dado dentro de la empresa. En estos supuestos, en los que la víctima no es parte del conflicto pues se ha convertido en testigo de la injuria que a juicio del empleador justificara el despido de su superior sujeto activo del acoso sexual, estimo que la prueba ya no puede merituarse con reservas sino por aplicación de los principios generales. De lo contrario, buscando reprimir el problema que genera el acoso sexual, se corre el riesgo de fomentar aventuras jurídicas bajo ese pretexto" (20) .

El tribunal analiza las declaraciones de la supuesta víctima de acoso sexual, vertidas con motivo de una investigación administrativa interna de la empresa, llegando a la conclusión de que la empleada sentía hacia su superior jerárquico un señalado desprecio, pero ningún temor a perder espacios laborales. Además, ya en su segunda declaración, a pesar de que las preguntas ampliatorias estaban claramente orientadas a probar el acoso sexual que se pretextaba, el testimonio de la nombrada se concreta en una serie de interrogantes que traducen meras suposiciones encaminadas a imaginarse no una persecución constante con propósitos sexuales, sino simples avances que, a lo sumo, denotaban un propósito seductor, obviamente no correspondido, pero que no merece un severo reproche en el campo de las relaciones humanas que se manifiestan de muy variadas formas según sea el grado de cultura de los protagonistas. Finalmente, el despido de esta testigo nada tuvo que ver con el pretendido acoso sexual. El tribunal consideró que si las denuncias de la supuesta víctima en nada se compadecían con el concepto de acoso sexual, resultaba evidente que el despido había sido realizado sin justa causa, por lo cual se hizo lugar al recurso de inconstitucionalidad para revocar la sentencia recurrida. Asimismo, se rechazó la pretensión de daño moral del actor.

5) La sala 2ª de la C. Nac. Trab. en el caso "M., L. G. v. Antigua S.A." señaló que "No puede hablarse de violación del principio de contemporaneidad entre el despido y la injuria detectada, si la empresa tomó tardíamente conocimiento del hecho y se vio obligada a realizar averiguaciones concretando el despido del trabajador cuando éste volvió a su trabajo tras gozar de licencia por enfermedad" (21) . Además, consideró que "No cabe prescindir del testimonio de quien fue víctima de una situación de acoso para determinar la validez del despido directo impuesto por la empresa al acosante, sin perjuicio de que la declaración debe ser analizada cuidadosamente". Esta premisa resulta aplicable a la hipótesis de mobbing, donde el testimonio de la víctima jugará un papel fundamental en la convicción de los magistrados intervinientes sobre la procedencia de la justa causa de despido. En este sentido vemos que en la sentencia citada los camaristas dijeron sobre el testimonio de la víctima de acoso sexual: "El episodio no sólo es verosímil: la forma en que fue descripto, las reiteradas menciones de la testigo respecto de su vergüenza y nerviosismo, tornan explicable la ausencia de información inmediata al nivel máximo de la empresa" (22) .

Interesa destacar que el tribunal, en el caso de referencia, expresó que "Resulta legítimo el despido impuesto por la empresa al empleado jerárquico que sometió a acoso sexual a empleadas de la empresa ya que el superior jerárquico siempre representa, de algún modo, al empleador frente a sus subordinados, y no parece razonable admitir que emplee esta situación en su beneficio personal efectuando presiones que atentan contra la libertad sexual individual" (23) . Consideró que era indiferente que se hubiese o no instruido un sumario, ya que no se trataba de una actuación exigible, y no existía una disposición convencional que obligara a hacerlo. Por último, el tribunal interviniente dijo: "Tampoco es posible considerar la defensa referida a la falta de contemporaneidad. En primer lugar, es evidente que cabe tener en cuenta el momento en que la empresa tomó conocimiento y que también situaciones de este tipo no pueden ser resueltas en forma inmediata. Es inevitable la realización de averiguaciones que permitan establecer lo realmente ocurrido. En el caso ello se complicaba por la trascendencia de lo sucedido y porque implicaba eventualmente reconsiderar el despido de un encargado de sucursal. A lo expuesto se agrega que inmediatamente después [de] que la empresa expusiera al actor el objeto y resultado de sus investigaciones, éste inició una licencia por enfermedad. Por lo tanto, la comunicación del despido cuando el actor fue dado de alta, con la invocación expresa de esa circunstancia no puede ser valorada en contra de la empresa, que mantuvo la vigencia del vínculo durante el período de enfermedad" (24) .

6) En otro caso, "M., L. B. v. Isa, Juan y otro" , la C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, dijo: "El acoso sexual en el lugar de trabajo es decir, el hostigamiento de una persona por otra dentro del ámbito laboral con molestias o requerimientos sexuales encuadra en el art. 1071 bis CCiv. texto según ley 21173 , en cuanto veda el entrometimiento arbitrario en la vida ajena, mortificando a otro en sus constumbres o sentimientos o perturbándolo en su intimidad, la que halla sustento en el art. 19 CN." (25) . La Cámara interviniente expresó: "Debe tenerse por demostrado el acoso sexual alegado por una trabajadora en el caso, cometido por un empleado de jerarquía superior ante la postura complaciente del socio gerente de la empresa, responsabilizándose civilmente al acosador y al empleador, pese a la falta de prueba directa de los hechos invocados, si de los indicios colectados se arriba a presunciones graves, precisas y concordantes en tal sentido art. 163 inc. 5 CPCC. (ALJA 1968 B 1446) , pues tal clase de sucesos y conductas suele desarrollarse en contextos donde no pueden ser observados, lo que dificulta su conocimiento pleno" (26) . Es interesante el relato de los hechos que realiza la actora, al decir que transcurridos algunos meses de trabajo y en ocasión de que el codemandado Isa se abalanzara encima de ella, la misma decidió concurrir a exponer tal situación ante su empleador, a fin de que el mismo tomara las medidas del caso. Sin embargo, al hacerlo, su empleador se limitó a decirle que el encargado "no era malo", "sino que tenía esas cosas y que había que aguantarlo", que además era un empleado de su mayor confianza y que lo iba a seguir teniendo. Esto nos recuerda muchos casos de acoso moral en que el empleador protege al acosador bajo el pretexto de que tiene mal carácter o es simplemente muy exigente, sin tomar ninguna medida para evitar los abusos.

La actora en su relato manifiesta que las molestias fueron acrecentándose con el correr de los meses, y que como consecuencia de este acoso se produjo un cambio de carácter de la empleada que incidió en la relación de ésta con el encargado. Por esta razón la actora fue llamada por el gerente de la empresa, quien le solicitó su renuncia por no llevarse bien con Isa. Como consecuencia de esta situación límite la actora renunció a su empleo (27) . Como sabemos, también las conductas persecutorias que configuran el mobbing muchas veces son dirigidas a obtener la renuncia de un trabajador.

Un aspecto importante del fallo que venimos citando es lo que sostiene la Cámara al decir: "...puede agregarse que incumbía a la empleadora codemandada la prueba acabada de su falta de responsabilidad por la conducta acosadora de un dependiente de ella, puesto que se encontraba en mejor posición para informar suficientemente al juez acerca de las condiciones de labor en que se desenvolvían sus empleados. Así, contrariamente a lo que se esperaba de ella, esgrimió una defensa tendiente a desacreditar la persona de la actora, lo cual, como ha quedado dicho, no habrá de receptar favorablemente. Ello sin perjuicio de señalar que la carga de la prueba del acoso sexual se hallaba, en principio a cargo de la actora". Estas consideraciones son, a nuestro entender, aplicables a los supuestos de acoso moral, y consideramos que una defensa por parte del empleador tendiente a desacreditar al trabajador víctima de una situación de este tipo debe ser merituada como deficiente.

7) La sala 5ª de la C. Nac. Trab., a su vez, en el caso "A., S. H. v. Carnicerías Integradas Coto S.A." dictaminó que procede considerar como justa causa de despido el acoso realizado por un jefe de personal en perjuicio de una empleada, aun cuando no se haya hecho denuncia penal pertinente, y siempre que los hechos, a criterio del juez, se hallen probados en la causa. En esta sentencia el tribunal sostiene que el acoso sexual no es una figura penal y que, por otra parte, las injurias laborales no están en modo alguno subordinadas a cuestiones penales y deben ser evaluadas con el criterio específico de la materia (28) .

8) Por último, en un reciente fallo, la sala 4ª de la C. Nac. Trab., en fecha 4/8/2005, confirmó la legalidad del despido de un dependiente realizado por una empresa por haber acosado sexualmente a varias trabajadoras que estaban subordinadas a él. En los autos 6451, caratulados "Perinetti, Daniel A. v. Megrav S.A. s/despido", el a quo dejó de lado otros motivos aducidos por el empleador para despedir al actor, encargado de locales, porque a su criterio no justificaban el despido (29) . No obstante, entendió que los dichos de las denunciantes adquirían relevancia en razón de su vinculación emocional con los hechos. Así, el camarista preopinante tuvo por veraces las declaraciones que denotaban al actor como aprovechándose de su superioridad jerárquica para menoscabar la dignidad de las subordinadas, con implícito desprecio por la situación de éstas. En este sentido el tribunal dijo: "Juzgadas en el entorno en que se desarrollaba la relación de trabajo y con las características del personal que él debía dirigir se tornaban de extrema gravedad tanto los comentarios abiertamente dirigidos a concretar una relación sexual, como el trato desconsiderado para quien no se puede defender en el mismo plano" (30) .

La Cámara expresó, respecto de las críticas del actor a la valoración del acoso sexual según el juez de primera instancia, que si bien el actor "...no conocía el tenor de las acusaciones que las empleadas habían presentado en su contra, sabía de su existencia, por lo que, objetivamente, no le pudo haber causado sorpresa el despido por pérdida de confianza basado en las mencionadas acusaciones. Ese conocimiento se deduce de la misma intimación formulada al empleador para que se le informe sobre el particular. En este sentido, la comunicación de los motivos del despido no ha violentado su derecho a legítima defensa" (31) . Cabe resaltar que la Cámara interviniente expresó que la pérdida de confianza no es un motivo autónomo para el despido. Sentado ello, el tribunal consideró que objetivamente el actor había sido despedido por acoso probado a trabajadoras, por lo que el argumento empleado en la queja no se sostenía. Agrega que "si bien puede darse un complot de trabajadoras para desacreditar a un superior, éste no es el caso ya que en las declaraciones de las denunciantes nada de eso se advirtió". Por otra parte, los jueces señalaron que respecto del acoso moral el actor no había argumentado crítica alguna. Y en la valoración del acoso moral el tribunal, citando a Marie France Hirigoyen en su obra "El acoso moral", concluyó que "en este caso el acoso moral cometido por el actor era manifiesto como bien dice la sentencia de primera instancia y no fue contradicho por el apelante".

El fallo citado tiene el valor de reunir a las figuras del acoso sexual y el acoso moral como injurias graves que habilitaron el despido del dependiente de una empresa. Además, nos muestra la importancia que los jueces le confieren a la prueba testimonial de las víctimas, que mediante un relato coherente acercaron a los magistrados a su convicción final.

V. RECAUDOS DE LA EMPRESA ANTE UNA DENUNCIA DE MOBBING. APOSTILLAS PARA ABOGADOS DE EMPRESAS

En la gran mayoría de los casos de mobbing, cuando el trabajador denuncia la situación de acoso psicológico ante la empresa emplazándola a adoptar los recaudos necesarios para preservar su integridad psicofísica, aquélla se limita a negar que exista el mobbing o que sea procedente el emplazamiento.

Además, muchas empresas en esas situaciones deciden respaldar al empleado acusado en lugar de iniciar una investigación administrativa interna. Por eso hemos creído oportuno abordar este tema desde la perspectiva de quienes deben asesorar a las empresas, para proporcionar algunas recomendaciones que puedan resultar útiles ante un caso de esas características.

En primer lugar, si la denuncia de acoso moral es de carácter verbal, es prudente emplazar al trabajador, a través de un medio fehaciente, a presentar por escrito ante la empresa un relato detallado acerca de en qué consistieron los maltratos y acoso moral vivenciados por el empleado, individualización del autor o autores de tales conductas, debiéndose en lo posible consignar fechas, horarios y posibles testigos presenciales de los hechos denunciados. Todo ello en virtud de la buena fe (arts. 62 y 63 LCT.) que debe imperar en las relaciones entre empleado y empleador, y a fin de posibilitarle a este último una evaluación e investigación interna de los hechos puestos de manifiesto. Esta estrategia ofrece la ventaja, en el mejor de los casos, de evitar el juicio, que resultará de alguna forma traumático para la víctima, al tener que revivir hechos que han originado su malestar emocional. Por otra parte, permite también a la empresa adoptar medidas contra el mobber o trasladar a éste o a la víctima a otro lugar en el que no hubiese coincidencia laboral entre ellos, desbloqueándose así el conflicto.

Igualmente es conveniente manifestarle en dicha comunicación al trabajador que la empresa tiene como propósito la tutela de sus derechos e integridad psicofísica, así como la continuación del vínculo laboral. Resulta oportuno en estos casos que la empresa envíe al domicilio del trabajador un psicólogo o psiquiatra familiarizado con la problemática del mobbing para evaluarlo e informar si el cuadro responde a tal hipótesis.

En muchos casos el trabajador denuncia el acoso moral cuando se encuentra gozando de una licencia por enfermedad, que en la mayoría de los supuestos tendrá origen en la persecución de la que es víctima en su lugar de trabajo. Allí el control médico del empleado por parte de la empleadora (art. 210 LCT.) juega un rol importante para determinar prima facie frente a qué cuadro clínico nos encontramos (32) . Todas estas medidas tienen el aval de la normativa de higiene y seguridad en el trabajo, que muchas empresas olvidan como obligaciones propias bajo la falsa creencia de que después del dictado de la Ley de Riesgos del Trabajo es la aseguradora de riesgos la que deberá extremar los recaudos, en el mejor de los casos, si la enfermedad se denuncia como profesional (33) .

En la hipótesis de que el trabajador se niegue a presentar por escrito la denuncia formulada con los detalles requeridos bajo el argumento de que ello violaría su derecho a la intimidad, es recomendable que la empresa manifieste que no ha sido su intención conculcar dicho derecho, pero que resulta necesario su declaración a fin de realizar una investigación interna y documentar la información suministrada, ya que se está realizando una acusación respecto de otro empleado de la empresa que goza de iguales prerrogativas que la supuesta víctima, y que por lo tanto tiene derecho a realizar un descargo y dar su propia versión de los hechos. También se debe resaltar la postura neutral de la empresa en pos de la búsqueda de la verdad. Por último cabe señalarle al trabajador que si era su intención que los hechos sucedidos permanecieran en su esfera íntima debería haber actuado en consecuencia, pero que su proceder al acusar a otro empleado de una conducta de gravedad hace nacer el derecho de su empleador de conocer los detalles que avalen cualquier medida o sanción a adoptar.

En esto se debe ser muy claro, ya que siempre se habla de los derechos de la víctima de mobbing pero pocas veces se abordan las obligaciones que dichos derechos conllevan, como son el deber de cooperación, lealtad y buena fe frente a su empleador, proporcionándole los elementos para que pueda arbitrar los medios que hagan cesar el injusto hostigamiento padecido, o reparar el daño sufrido (34) . Por otra parte, como estrategia jurídica para el trabajador denunciante, será una forma de poner de manifiesto ante el juzgador que ha intentado evitar un proceso judicial o la disolución del vínculo laboral.

Si la empresa logra seguir adelante con la investigación interna, contando con la declaración por escrito de la víctima de acoso, de eventuales testigos y el correspondiente descargo de quien es sindicado como el acosador, se encontrará en una mejor posición para valorar si se ha configurado una injuria grave que admita la disolución del vínculo laboral por justa causa con el acosador. También hay que tener en cuenta que el procedimiento sugerido descartará de plano aquellas denuncias infundadas. Marie France Hirigoyen nos dice: "Hay que considerar prioritario que algunas falsas alegaciones de acoso moral que aparecen en la actualidad no desacrediten la realidad de las que sufren las verdaderas víctimas" (35) . La reconocida psiquiatra francesa afirma que el riesgo de falso alegato de acoso moral procede en primera instancia de los paranoicos que hallan en ello un soporte creíble a su sentimiento de persecución (36) . "La paranoia es objeto de estudio de la Medicina y la Psiquiatría, por eso pensamos que el médico de la empresa podrá diagnosticarla, y ante la duda acudir a una interconsulta con un psiquiatra para perfilar la estructura caracterial del trabajador denunciante". Hirigoyen señala que los falsos alegatos de acoso moral también son la especialidad de individuos perversos que así intentan, de manera solapada, descalificar a alguien, atrayendo a la vez la simpatía del grupo hacia su persona y llevándoles a lamentarse por su suerte. Agrega que "En general, `las falsas víctimas perversas' son mucho más visibles, e incluso espectaculares, que las verdaderas víctimas de los acosos morales, ya que las primeras no dudan en recurrir a los medios de comunicación. No buscan tampoco arreglo alguno, ya que lo único que les interesa son las ventajas pecuniarias que esperan sacar de la situación" (37) .

Por otra parte, la persona individualizada como acosador tiene derecho a realizar su descargo sobre los hechos que se le imputan, porque si no estaríamos cayendo en el extremo de demonizar y condenar a cualquiera que fuera señalado como responsable, que es otra variante del peligro de la vanalización de la figura del mobbing.

Otro aspecto importante consiste en que los consultores legales de las empresas señalen a sus clientes que los efectos del mobbing se ponen de manifiesto sobre la organización mediante la disminución de la productividad y de la calidad, pérdida de clientes, aumento del porcentaje de ausentismo y rotación, aumento de las necesidades de formación por incorporación de nuevos empleados y del tiempo perdido por los trabajadores en la difusión de rumores, incremento de las compensaciones económicas a los trabajadores que abandonan la organización, los costos por la intervención de terceras partes, empeoramiento de la imagen y credibilidad de la organización (como consecuencia de reclamaciones y denuncias), etc. (38) . Por último, los efectos sobre la empresa se suelen resumir en el aumento de costos, principalmente económicos, si las víctimas de mobbing denuncian la enfermedad como profesional extrasistémica y luego, invocando la inconstitucionalidad de los arts. 6 y 39 Ley de Riesgos del Trabajo y la normativa civil, demandan en forma directa a su empleador.

continua en el próximo...
Es en la crisis que nace la inventiva, los descubrimientos y las grandes estrategias. Quien supera la crisis se supera a sí mismo sin quedar 'superado'...
Romina34
Miembro
 
Mensajes: 2313
Registrado: Mié, 16 Sep 2009, 17:00

Re: IUS VARIANDI - MOBBING

Notapor Romina34 » Mar, 28 Jun 2011, 20:46

continuación...


VI. DESPIDO POR JUSTA CAUSA MOTIVADO POR MOBBING EJERCIDO CON RELACIÓN A UN EMPLEADO DE LA EMPRESA

De la jurisprudencia sobre acoso sexual como injuria grave antes citada se pueden extraer algunas orientaciones válidas para los supuestos de acoso moral del trabajador como justa causa de despido del acosador. A continuación enunciamos algunas de ellas:

1) Que reunidos indicios suficientes para tener por acreditado el mobbing de un empleado sobre otro, que podría causar daños graves en la salud psicofísica y dignidad del trabajador víctima de aquél, el empleador podría considerar configurada la imposibilidad de continuidad del vínculo con el acosador (39) y disponer su despido por justa causa (art. 242 LCT.).

2) Que en un eventual juicio que inicie quien fue sindicado como autor del mobbing controvirtiendo la justa causa de despido de su empleador, el testimonio de la víctima y su verosimilitud juegan un papel fundamental para acreditar la injuria invocada.

3) Que las conductas que forman parte del mobbing y que violentan a un trabajador comprometen gravemente la responsabilidad de la empresa, que no puede tolerar que se turbe de esa manera a sus empleados, cuya dignidad se encuentra obligada a tutelar (art. 75 LCT.).

4) Que la empresa en ningún caso debe permitir que el clima de camaradería instalado en el ambiente de trabajo sobrepase la confianza y el límite del respeto que debe imperar entre los empleados.

5) Que la empresa al comunicar fehacientemente el despido debe redactarlo sin emplear fórmulas ambiguas, como por ejemplo "reiterados incumplimientos" o "irregularidades", pues ello violaría lo establecido por el art. 243 LCT. Sí resulta relevante que el trabajador sindicado como autor del mobbing conozca los motivos concretos en que se funda su despido por justa causa, como colorario del deber de buena fe (arts. 62 y 63 LCT.).

6) En los fallos que hemos citado sobre acoso sexual se evidencia la importancia de realizar una investigación interna en la empresa ante una denuncia, ya sea de acoso sexual o de mobbing. Las declaraciones incorporadas a la investigación administrativa de la empresa le serán de gran utilidad para acreditar en juicio la gravedad de los hechos e inconductas puestas en conocimiento del empleador. Y, obviamente, estos elementos deben ser incorporados a la litis.

7) La empresa deberá evaluar con cuidado si las conductas denunciadas se ajustan a la figura de mobbing antes de disponer el despido con justa causa.

8) No existe violación del principio de contemporaneidad entre el despido y la injuria detectada si la empresa toma tardíamente conocimiento del acoso moral de un trabajador y se ve obligada a realizar averiguaciones para concretar el despido del sindicado como autor de la persecución psicológica.

9) La conducta complaciente de la empleadora frente a una denuncia de mobbing compromete su responsabilidad civil, sin perjuicio de la que le corresponde al acosador, en el mismo ámbito.

10) Que en aquellos casos en que la empresa no adopte las medidas necesarias para evitar el acoso psicológico de un trabajador y que esto traiga aparejado el distracto laboral de la víctima a través de un despido indirecto, la jurisprudencia ve con disvalor que la empresa instrumente como estrategia legal en juicio con dicho trabajador la de desacreditar su persona.

VII. EL DESPIDO POR JUSTA CAUSA DEL ACOSADOR ¿EXIME A LA EMPRESA DE RESPONSABILIDAD FRENTE A LA VÍCTIMA?

Creemos que el despido por justa causa del acosador no exime de responsabilidad a la empresa frente a la víctima de mobbing. Es aconsejable que la víctima de mobbing plantee sus dolencias como enfermedad profesional extrasistémica, alegando la inconstitucionalidad de los arts. 6 (40) y 39 Ley de Riesgos del Trabajo (41) .

La sala 2ª de la Corte de Mendoza tiene fijado como doctrina que la responsabilidad civil en materia de infortunios laborales del empleador es aplicable no sólo en el supuesto de dolo directo (intención de dañar) sino también en el caso de dolo eventual (previsión cierta del resultado), considerando configurado este último en los incumplimientos graves de las normas de higiene y seguridad en el trabajo (42) .

En tal sentido, todos aquellos recaudos adoptados por la empresa para investigar los hechos denunciados como mobbing, los controles médicos, las medidas arbitradas para el cese de la violencia laboral y el despido con justa causa del acosador serán elementos que jugarán a su favor ante un planteo de dolo eventual por parte de la víctima de acoso psicológico. De esa forma la empresa podrá acreditar su cumplimiento con el deber de previsión y con las normas de higiene y seguridad.

En el caso "P., M. v. C. de S. H. S. A. y otro s/daños y perjuicios" una trabajadora del área de seguridad de un conocido hotel, que venía siendo acosada sexualmente por el jefe del sector, inició demanda contra el superior jerárquico que la había hostigado, en el carácter de responsable principal, y también contra el hotel, debido a su conducta complaciente frente a los hechos de acoso que sufriera. La C. Nac. Civ., sala M, condenó en forma solidaria al dependiente acosador y al hotel al resarcimiento de los daños sufridos por la trabajadora (43) . Este caso es muy interesante, porque la trabajadora que era acosada sexualmente había relatado a la máxima autoridad de su área en la empresa la situación que estaba padeciendo. Pero a partir de allí las cosas se hicieron más difíciles para ella, puesto que comenzó a recibir un tratamiento persecutorio (mobbing), materializado en el cambio de modalidades de trabajo. Fue separada de sus tareas habituales y afectada a otras más complicadas, en los puestos de control y lobby del hotel. Ello derivó en que terminara su relación laboral.

El fallo citado confirma una vez más el hecho de que no es una buena estrategia para la defensa de la empleadora descalificar a la víctima. En el curso del proceso la defensa del hotel procuró en todo momento desacreditar la "moral sexual" de la trabajadora. El tribunal entendió que ésa no era la defensa adecuada por parte del empleador. Ya que una vez acreditado el hecho del acoso por parte de su dependiente y la denuncia realizada por la empleada, "incumbía a la empresa demandada la prueba acabada de su falta de responsabilidad por la conducta acosadora de un dependiente de ella, puesto que se encontraba en mejor posición para informar suficientemente al juez acerca de las condiciones de labor en que se desenvolvían sus empleados" (44) .

Sin embargo, si el tribunal laboral interviniente en la causa considera atendibles los argumentos de inconstitucionalidad planteados por la actora respecto de los arts. 6 y 39 ley 24557, la responsabilidad objetiva del art. 1113 parte 1ª CCiv. caerá por su propio peso y la empleadora deberá ser condenada a la reparación integral de los daños ocasionados por el acosador a la víctima (45) . Sin perjuicio que pueda existir una condena tarifada para la ART. por la enfermedad profesional (46) .

En el campo de la responsabilidad civil la figura de la responsabilidad del principal por lo hechos del dependiente es una alternativa válida, aunque en este caso debería ser planteado ante un tribunal con competencia en materia laboral, realizándose el correspondiente planteo de la inconstitucionalidad del art. 39 Ley de Riesgos del Trabajo.

El art. 1113 parte 1ª CCiv. sitúa la responsabilidad del principal en el ámbito extracontractual, esto es, la que nace cuando el daño es sufrido por un tercero respecto del cual el responsable no está unido por un vínculo obligatorio anterior, o cuando el acto reprensible es ajeno al vínculo existente (47) . En el caso del mobbing el empleador está ligado contractualmente tanto al mobber como a la víctima, y tiene respecto de esta última un deber de seguridad consagrado por la misma normativa laboral, por lo que no encuadraría perfectamente en el art. 1113 parte 1ª CCiv. si se considera que el daño debe ser causado a un tercero respecto del empleador (48) . Sin embargo, existe jurisprudencia que ha condenado al empleador por los daños sufridos por un dependiente causado a su vez por otro trabajador de la empresa, tomando como fundamento el art. 1113 párr. 1º CCiv. (49) .

Valga como ejemplo el caso "T., M. N. v. ELMA S.A." , en el que la sala 7ª de la C. Nac. Trab. consideró que en materia de agresión sexual sufrida por el trabajador cabe atribuir al empleador la responsabilidad objetiva derivada del hecho del dependiente, dadas las particularidades donde se llevan a cabo las labores en su establecimiento. La trabajadora se desempeñaba como tripulante y había sido sometida sexualmente contra su voluntad por un compañero de trabajo en alta mar. Aunque la acción fue dirigida sólo contra el empleador, éste ensayó la defensa de un comportamiento sexual equívoco por parte de la víctima. El tribunal, luego de ponderar adecuadamente la situación particular en que se desenvuelven las relaciones humanas a bordo de un buque en alta mar, interpretó que "No puede (ni pudo) pasar por alto a la conducción de la empresa demandada las posibles consecuencias que (al margen de toda calificación de orden moral, que no es cometido de este tribunal) pueden producirse al autorizar o consentir el embarco de una sola mujer, joven ella 26 años (para más), justamente con veinticinco hombres para navegar largas travesías, tal la situación que se dio en el presente caso" (50) . Es de destacar que el tribunal fundó la condena al empleador en su responsabilidad objetiva (art. 1113 párr. 1º CCiv.) en su carácter de principal por el hecho del dependiente.

En el IV Congreso Internacional de Derecho de Daños, en oportunidad de tratarse el tema de la responsabilidad del empleador en los casos de acoso sexual, se llegó a las siguientes conclusiones: "A los fines de la responsabilidad por daño, el acoso sexual requiere diferenciar los siguientes supuestos, según el autor sea: a) el empleador o un dependiente suyo con funciones jerárquicas; b) entre empleados de igual jerarquía; y c) de un cliente sobre un empleado. En relación a la legitimación pasiva se han planteado dos posiciones: A) Serán responsables pasivamente el empleador y el acosador cuando éste estuviere ejerciendo una posición de poder dentro de la organización empresaria. En el supuesto de que el acosador sea un empleado de igual jerarquía o un cliente de la empresa el empleador será responsable siempre que tuviere conocimiento del mismo y no hubiere tomado las medidas para evitarlo. B) Sólo será responsable el empleador si hubiera sido debidamente notificado por la víctima de la situación enunciada. En caso contrario, deberá en cada caso efectuarse una exhaustiva prueba para determinar su responsabilidad" (51) .

Consideramos que el empleador debería responder en los supuestos de mobbing siempre que estuviere en conocimiento de la situación de acoso psicológico de un trabajador y no hubiese arbitrado los medios para el cese de la situación de violencia laboral. Esto actuaría como un incentivo para que el empleador ejerza un rol activo ante la denuncia de mobbing.

Sin embargo, conforme a la jurisprudencia y a la normativa citadas, lo más probable es que los recaudos adoptados no eximan a la empleadora de ser condenada a la reparación integral del daño en los términos del art. 1113 párr. 1º CCiv., que consagra una responsabilidad objetiva e inexcusable (52) del principal por los hechos ilícitos de sus dependientes. Todo ello, sin perjuicio de que el empleador ejerza con posterioridad la acción de repetición o recursoria contra el acosador en los términos del art. 1123 CCiv. Se trata de una acción para recuperar lo pagado en razón de la garantía legalmente impuesta.

VIII. ¿DEBE CODEMANDARSE AL MOBBER?

Los autores españoles Poyatos Matas y Escudero Moratalla consideran que, al menos cautelarmente, siempre se ha de codemandar al "mobber o mobbers" en aquellos casos en que no coincida con la figura del empleador. Fundan su opinión en resoluciones de las salas en lo Social que, bien directa o indirectamente (a través de la aplicación de la doctrina del acoso sexual), condenan solidariamente a la empresa y al acosador (53) . Además, agregan que la decisión de codemandar al mobber responde a una estrategia jurídica que reside en restarles a las declaraciones del acosador la veracidad que en principio acompaña a todo testigo, neutralizando de esa forma la imparcialidad que inspira dicha figura (54) .

En nuestro sistema jurídico imperante sólo sería posible demandar al acosador por su responsabilidad en los términos del art. 1109 CCiv. en el ámbito de la justicia civil. Por lo que no quedaría otra opción que citarlo como testigo en el juicio que se siga contra el empleador en el ámbito de la justicia laboral.

NOTAS:
(1) Pasten de Ishihara, Gloria, "Violencia en las relaciones laborales. Acoso laboral: aportes y propuestas para su prevención (1ª parte)", revista Errepar DEL 237, mayo/5 t.XIX, p. 439.

(2) Medina, Graciela, "Acoso sexual laboral", JA 1995 II 968 y ss.

(3) Pasten de Ishihara, Gloria, "Violencia en las relaciones laborales. Acoso laboral: aportes y propuestas para su prevención (1ª parte)" cit., p. 439.

(4) "Diccionario de Medicina", Facultad de Medicina de la Universidad de Navarra, 2001, Ed. Espasa Siglo XXI, Madrid, p. 1017; cita realizada por Pasten de Ishihara, Gloria, "Violencia en las relaciones laborales. Acoso laboral: aportes y propuestas para su prevención (1ª parte)" cit., p. 439.

(5) Mansueti, Hugo, "Acoso sexual en las relaciones laborales", en , p. 1, consulta realizada en fecha 10/11/2005.

(6) "Es válida la conclusión de que los hechos principales que pueden configurar acoso sexual ocurren en general en ausencia de terceros, por lo que el testimonio de quien invoca la situación de víctima adquiere relevancia, sin perjuicio de que éste deba ser analizado con el cuidado que el caso merece" (conf. C. Nac. Trab., sala 2ª, 23/5/1997, "G., M. R. v. Transportes Sideco S.R.L." , TySS 1998 68). Sin embargo, existen autores que destacan que en materia de mobbing el desequilibrio psicológico que siempre acompaña al psicoterrorista hace que en numerosas ocasiones, a la hora de materializar sus actividades denigratorias dejen algún tipo de rastro o prueba escrita demostrativa de su idea obsesiva por la víctima (por ejemplo, cartas de sanciones o avisos por incumplimientos inexistentes, o advertencias incomprensibles, o modificaciones sustanciales de condiciones escritas, o incluso instrucciones laborales inusitadas, etc.); conf. Poyatos Matas, Gloria y otro, "Acoso laboral: diversas posibilidades procesales para ejercitar la acción", publicado en , p. 8, consulta realizada en fecha 10/11/2005.

(7) Hasta mediados de la década de los '80 eran pocos los países que habían adoptado normativas específicas sobre el tema de acoso sexual. La evolución de esta normativa durante los últimos veinte años ha sido significativa. En la actualidad hay normas específicas que consideran al acoso sexual ilícito e inaceptable en los lugares de trabajo. Además, hay Códigos laborales que tratan el tema y normas sobre derechos humanos y equidad que regulan todos los aspectos de la discriminación por razón de sexo. Pero aún hay pocos instrumentos internacionales que aborden específicamente el acoso sexual a escala internacional, como la recomendación general de 1992 adoptada en el marco de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer . En la actualidad unos 36 países tienen una normativa específicamente dirigida contra el acoso sexual.

(8) Mansueti considera que en materia de acoso sexual no sería oportuno formular una regulación específica en la legislación laboral. Para este autor el mencionado instituto no es propio del contrato de trabajo, sino de cualquier organización de seres humanos donde haya relaciones de poder o influencia; conf. Mansueti, Hugo, "Acoso sexual en las relaciones laborales" cit., p. 31.

(9) El decreto 2385/1993 (LA 1993 C 3325), sobre régimen jurídico básico de la función pública, introduce una definición de acoso sexual. Para profundizar este punto recomendamos la lectura de Pose, Carlos, "La tipificación del acoso sexual bajo el marco del decreto 2385/1993 ", revista Doctrina Laboral, t. VIII, Ed. Errepar, p. 200.

(10) En la legislación argentina el Código Civil en el tít. VIII, "De los actos ilícitos", incluye entre este tipo de actos la intromisión en la vida ajena mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos o perturbando de cualquier modo su intimidad (art. 1071 bis CCiv.). También el art. 1072 CCiv. establece que el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro se denomina "delito" para ese Código.

(11) Mansueti, Hugo, "Acoso sexual en las relaciones laborales" cit., p. 18.

(12) C. Nac. Trab., sala 2ª, 6/11/1997, "S., G. J. v. Bestov Foods S.A.", TySS 1998 67.

(13) C. Nac. Trab., sala 2ª, 6/11/1997, "S., G. J. v. Bestov Foods S.A.", TySS 1998 67. El actor era gerente de apertura; al principio mantenía una relación normal con la empleada, que luego resultó ser víctima de acoso sexual. La víctima, en su carácter de testigo, en el juicio señaló que la relación con el gerente comenzó a resentirse cuando éste empezó a realizar referencias sobre la vida sexual de la pareja de la dicente, sobre el cuerpo de ella, invitándola a albergues transitorios y agrediéndola delante de sus compañeros.

(14) C. Nac. Trab., sala 2ª, 6/11/1997, "S., G. J. v. Bestov Foods S.A.", TySS 1998 67.

(15) C. Nac. Trab., sala 2ª, 23/5/1997, "G., M. R. v. Transportes Sideco S.R.L." , TySS 1998 68. La actora había revestido la categoría de encargada, con quince personas a su cargo.

(16) Al respecto sugerimos leer el comentario al fallo de referencia que realiza Martínez Vivot, Julio, "Un caso especial de acoso sexual", TySS 1998 208. Coincidimos con la crítica que este autor realiza al citado fallo, quien señala que se puede advertir que se soslayan las imputaciones de acoso sexual y "el trato discriminatorio" consiguiente, aunque sorprendentemente se diga en el fallo que "se advierte la configuración de tal inconducta, máxime teniendo en cuenta sus jerarquía y personas a su cargo", para agregar a continuación que "la misma no resulta acabadamente acreditada a efectos de imputar responsabilidad por el cargo que se formula". Como dice Martínez Vivot, "no se sabe realmente en qué quedamos a este respecto, ya que tales expresiones resultan un tanto contradictorias". También destaca el autor referido que, como ocurre en otros casos, advierte la omisión de una cita necesaria y fundamental en materia de acoso sexual, como es la de mencionar el texto de la ley 23592 (LA 1988 C 3136), que tutela la dignidad de la persona humana como bien jurídico protegido, afectado en función de un trato discriminatorio.

(17) C. Trab. Córdoba, sala 10ª, 20/8/1999, "C., L. P. v. Máxima AFJP.", LL 2000 C 1232. El texto del telegrama de distracto decía: "Atento a su manifiesta conducta consistente en agredir en forma verbal y faltar el respeto reiteradamente a los promotores a su cargo, lo que constituye un acto grave de indisciplina que hace imposible la prosecución de la relación, la despedimos con causa, a partir del día de la fecha". La parte actora rechazó el telegrama en los siguientes términos: "Rechazo su telegrama de fecha 2/2/1998, por falaz, arbitrario y tendiente a perjudicarme. Niego manifiesta conducta consistente en agredir en forma verbal y faltar el respeto reiteradamente a mis promotores. Niego grave acto de indisciplina como falazmente me imputan. Niego existencia de justa causa alguna para despedirme. Vuestro despido es incausado...".

(18) C. Trab. Córdoba, sala 10ª, 20/8/1999, "C., L. P. v. Máxima AFJP.", LL 2000 C 1232.

(19) Sup. Trib. Just. Jujuy, 13/6/1997, "E., J. V. v. Cooperativa Telefónica de Palpalá Ltda." , LLNOA 1998 561.

(20) Sup. Trib. Just. Jujuy, 13/6/1997, "E., J. V. v. Cooperativa Telefónica de Palpalá Ltda." , LLNOA 1998 561.

(21) C. Nac. Trab., sala 2ª, 31/10/1991, "M., L. G. v. Antigua S.A.", DT 1992 B 1433. Es un caso en que la parte actora apeló la sentencia de primera instancia en la que se consideró acreditado que el actor había presionado a dos empleadas con la finalidad de que mantuvieran relaciones sexuales con él, y que al no obtener respuestas favorables obligó bajo amenaza de despido a un cadete a firmar una nota en la que corroboraba la denuncia que el actor hiciera respecto de una de ellas, circunstancia que motivó el despido de la empleada, que luego fue rectificado al descubrirse la maniobra que urdiera el demandante aprovechando el cargo de supervisor de sucursales que desempeñaba. La medida de despedir a la encargada de una sucursal se dejó sin efecto cuando el presidente de la sociedad recibió una carta en la cual la misma explicaba su versión de los hechos; este relato luego apareció corroborado por otros elementos.

(22) C. Nac. Trab., sala 2ª, 31/10/1991, "M., L. G. v. Antigua S.A.", DT 1992 B 1433. La Cámara también destacó el hecho de que el actor y la víctima sólo se vieran una vez por mes cada vez que el demandante debía realizar el control en el local en el que ella prestaba servicios, ya que ello llevaba a considerar con mayor credibilidad la tolerancia de la empleada, que quizás no hubiese sido explicable en un supuesto de trato diario, en el cual las ocasiones de encontrarse a solas habrían sido frecuentes.

(23) C. Nac. Trab., sala 2ª, 31/10/1991, "M., L. G. v. Antigua S.A.", DT 1992 B 1433.

(24) C. Nac. Trab., sala 2ª, 31/10/1991, "M., L. G. v. Antigua S.A.", DT 1992 B 1433.

(25) C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 19/11/2002, "M., L. B. v. Isa, Juan y otro" , LLBA 2003 340. En este caso el magistrado de primera instancia había rechazado la demanda por daños y perjuicios incoada por L. B. M. La parte actora recurrió dicho pronunciamiento, agraviándose por la valoración de la conducta del codemandado Juan Isa, la valoración de la prueba testimonial y la relación de causalidad entre el daño y el acoso sexual.

(26) C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 19/11/2002, "M., L. B. v. Isa, Juan y otro" , LLBA 2003 340.

(27) C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 1ª, 19/11/2002, "M., L. B. v. Isa, Juan y otro" , LLBA 2003 340.

(28) C. Nac. Trab., sala 5ª, 19/4/1994, "A., S. H. v. Carnicerías Integradas Coto S.A.", citado por Mansueti, Hugo, "Acoso sexual en las relaciones laborales" cit., p. 29.

(29) C. Nac. Trab., sala 4ª, 4/8/2005, autos 6451, caratulados "Perinetti, Daniel A. v. Megrav S.A. s/despido", DJ del 6/10/2005.

(30) C. Nac. Trab., sala 4ª, 4/8/2005, autos 6451, caratulados "Perinetti, Daniel A. v. Megrav S.A. s/despido", DJ del 6/10/2005.

(31) C. Nac. Trab., sala 4ª, 4/8/2005, autos 6451, caratulados "Perinetti, Daniel A. v. Megrav S.A. s/despido", DJ del 6/10/2005.

(32) En este sentido recomendamos la lectura del artículo de Davi, Héctor "Valoración médico legal del acoso sexual", RDLSS 2005 15 1186/87. El autor, médico legista, da pautas para el examen de una víctima de acoso sexual que también son ilustrativas para el estudio de una víctima de mobbing, en el contexto de una pericia, pero que no tienen por qué ser descartadas en un examen realizado por el médico de la empresa para contribuir al esclarecimiento de los hechos.

(33) Debe recordarse que en nuestra Constitución Nacional hasta la reforma de 1994 no existía una norma expresa que consagrara el derecho a la salud, pero al hallarse íntimamente vinculado al derecho a la vida, a la integridad física y a la dignidad de la persona, la jurisprudencia encontró su fundamento en el art. 33 Carta Magna, norma que consagra la existencia de derechos implícitos. También halló basamento en la interpretación armónica del Preámbulo, que ordena afianzar la justicia y promover el bienestar general, y en la expresa directiva del art. 14 bis , columna vertebral del Derecho Laboral, que dice que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor; conf. Pasten de Ishihara, Gloria, "Violencia en las relaciones laborales. Acoso laboral: aportes y propuestas para su prevención (1ª parte)" cit., p. 434.

(34) Ver Trib. Casación Penal Bs. As., sala 1ª, 19/5/2005, causa 14208, "L., C. B. s/recurso de casación" ; este fallo contiene interesantes reflexiones en torno a la valoración de los medios de prueba en un caso de acoso sexual.

(35) Hirigoyen, Marie France, "El acoso moral en el trabajo", 2001, Ed. Paidós, p. 66.

(36) Hirigoyen señala que en el caso de los paranoicos el diagnóstico es evidente. Son personas que se quejan en términos bastante teatrales de otra que les ha causado algún mal; luego el sentimiento de persecución se extiende al entorno del presunto agresor y, por fin, a todos los que ponen en duda la realidad del acoso. Agrega la especialista citada que, a diferencia de las verdaderas víctimas, la persona que tiene rasgos paranoicos no intentará que la situación evolucione hacia un acuerdo, sino que, por el contrario, buscará el modo de mantener al acosador víctima que ha escogido, y que si no interviene nadie podrá seguir siéndolo durante toda la vida; conf. Hirigoyen, Marie France, "El acoso moral en el trabajo" cit., ps. 66/67.

(37) Hirigoyen, Marie France, "El acoso moral en el trabajo" cit., p. 68.

(38) Poyatos Matas, Gloria y otro, "Acoso laboral: diversas posibilidades procesales para ejercitar la acción" cit., p. 5, consulta realizada en fecha 10/11/2005.

(39) En España la ley 62/2003 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social responde a la visión crítica de la total regulación de los supuestos de acoso, ya que no contempla el acoso profesional sino únicamente un tipo concreto de acoso: el discriminatorio, dejando los restantes tipos de acoso a la concreta apreciación de los tribunales de justicia. La ley 62/2003 ha motivado un conjunto de modificaciones interesantes relativas a diferentes medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato. Ello se puede apreciar en el hecho mismo de que "el acoso" configurado como causa de despido conforme a la mencionada ley no se extrae del nuevo ap. g del art. 54.2 ET., sino que éste se encuentra en el art. 28.1 d ley 62/2003, que, incardinado en el cap. III del tít. II de la ley, titulado "Medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato", define al acoso como "toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo" . Este nuevo derecho de los trabajadores genera, por tanto, un concreto ámbito de protección frente a posibles agresiones, las cuales pueden proceder tanto del empresario como de otro trabajador. En este sentido, se considera al "acoso" como causa de despido cuando es una actuación de otro trabajador. Se establece, asimismo, una nueva conducta considerada como infracción laboral muy grave en el art. 8.13 bis LISOS., a través de la cual se sanciona al empresario cuando es sujeto activo del acoso, o bien por haber consentido o no haber adoptado las medidas adecuadas para eliminar la conducta acosadora entre los trabajadores de su empresa. Desde este último punto de vista, se debe destacar que el empresario, pese a que no es sujeto activo del acoso, sí es sujeto responsable, pues será sancionado también en el caso de no haber actuado para evitar la situación de acoso, teniendo ello, además, una importante repercusión en el ámbito procesal; conf. Gorelli Hernández, Juan y otra, "El acoso como causa de despido disciplinario", publicado en http://L7xe7U5g 7U5g 7UJ:biblioteca.uam.es/documentos/Derecho/practicum, ps. 5/7, consulta efectuada en fecha 10/11/2005. Estos autores realizan una interesante crítica a la ley 62/2003, ya que al definir al acoso parecen hacerlo de una manera general, siendo la configuración que plantea el precepto tremendamente sesgada. Consideran que en realidad se refiere tan sólo a un caso o tipo específico de acoso, es decir, al acoso discriminatorio, dejando de lado la configuración general del acoso como fenómeno laboral. Sin embargo, destacan que la falta de contemplación del acoso moral y sexual como causa específica de despido disciplinario no impide que las conductas que constituyan tales tipos de acoso sean recriminadas por otros cauces, que en el ámbito de la extinción contractual por despido se reconducen normalmente a las causas recogidas en los aps. c y d del art. 54.2 ET., es decir, despido por ofensas verbales o físicas contra el empleador o compañeros de trabajo, por un lado, y al despido por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, por el otro.

(40) Al respecto, en la causa "Borecki" la Sup. Corte Just. Mendoza declaró la inconstitucionalidad del art. 6 inc. 2 LRT., en tanto no permite al trabajador acudir a la justicia para reclamar la inclusión de la dolencia como de carácter laboral (Sup. Corte Just. Mendoza, sala 2ª, sent. del 17/10/2002, autos 72153, "Borecki, Ediardo en jº: Borecki v. IMPSA." ).

(41) El sistema previsto en la ley 24557 (LA 1995 C 3104) rige exclusivamente para aquellas enfermedades derivadas del trabajo que figuran en la nómina o listado de enfermedades a que hace referencia el art. 6 , lo que no significa que aquellas enfermedades con nexo causal en el trabajo no contempladas en dicha ley (en la lista) no tengan la posibilidad de resarcimiento alguno por otra vía legal. Se trata de enfermedades extrasistémicas, es decir, están fuera del sistema contemplado por la ley 24557 , que tienen una acción con autonomía esgrimible en función del art. 75 LCT., que en el inc. 2 de su nueva redacción remite a la Ley de Higiene y Seguridad (ley 19587 [ALJA 1972 B 804]) y contempla obligaciones más severas que las que contenía anteriormente el citado art. 75 . Por lo tanto, no sólo resultan resarcibles en forma tarifada los daños previstos en el art. 6 ley 24557 sino además los que devienen por daños en los términos del art. 75 LCT. De acuerdo con el texto primitivo de la LRT. sólo estaban cubiertas aquellas enfermedades profesionales contempladas en el listado. Pero esto fue reformado por el decreto 1278/2000 (B.O. del 3/1/2001), que sustituyó el ap. 2 del art. 6 ley 24557 y su modificatoria, al determinar que se considerarán enfermedades profesionales "aquellas que se encuentren incluidas en el listado que elaborará y revisará el Poder Ejecutivo, conforme al procedimiento del art. 40 ap. 3 de esta ley. El listado de referencia identificará agente de riesgo, cuadros clínicos, exposición y actividades en capacidad de determinar la enfermedad profesional". Surge del sistema de la LRT. que las enfermedades no incluidas en el listado, como sus consecuencias, no serán consideradas resarcibles, con la única excepción de lo dispuesto por el ap 2.b, que expresa que "serán igualmente consideradas enfermedades profesionales aquellas otras que en cada caso concreto, la Comisión Médica Central determine como provocadas por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo".

(42) Sup. Corte Just. Mendoza, sala 2ª, 10/12/2002, "Asociart ART. en jº: Olavarría Guzmán v. Cartellone" , Revista del Foro de Cuyo, t. 56 2003, p. 125, con nota de Domínguez, Roberto J., "Responsabilidad del empleador por dolo eventual y la responsabilidad sistémica de las ART.".

(43) C. Nac. Civ., sala M, acuerdo 88 del 5/6/2001(inédito), expte. 110479/96, "P., M. v. Compañía de Servicios Hoteleros S.A. y otro s/daños y perjuicios" , citado por Mansueti, Hugo, "Acoso sexual en las relaciones laborales" cit., p. 25. Las pericias hechas por el Cuerpo Médico Forense determinaron que la depresión que había padecido la trabajadora derivó en un intento de suicidio.

(44) Íd.

(45) Los requisitos que hacen posible el funcionamiento de la responsabilidad del comitente o patrono por el hecho ilícito de su dependiente son: 1) la existencia de un hecho ilícito imputable al dependiente; 2) que medie una relación de dependencia entre el autor del hecho y quien deba responder; 3) que se cause un daño a un tercero; 4) que ese daño se provoque "en ejercicio" o "con ocasión" de las funciones.

(46) Livellara, Silvina, "La recepción de la figura del mobbing en la jurisprudencia de la provincia de Mendoza (a propósito de un reciente e interesante fallo)", en imprenta, en RDLSS, Ed. LexisNexis. En dicho artículo comentamos la sentencia recaída en C. Trab. Mendoza, 6ª, de la Primera Circunscripción, 3/8/2005, autos 12721, caratulados "Correa Cerpa, Patricia A. v. Aguas Dadone de Argentina S.A. p/enfermedad accidente" . En ese fallo, en un caso de mobbing, el tribunal resolvió que la pretensión indemnizatoria de la actora quedaba limitada al reclamo tarifado y no a una reparación integral, por cuanto no había existido en el caso un incumplimiento de las normas de la Ley de Seguridad e Higiene Industrial, y menos aún culpa o negligencia del empleador, por lo que la responsabilidad recaía exclusivamente en cabeza de la ART.

(47) Zabala de González, Matilde, "La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente", 1980, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, p. 20.

(48) Livellara, Silvina, "El mobbing o acoso psicológico del trabajador en la experiencia comparada su aplicabilidad en nuestro derecho interno", revista Voces Jurídicas, LL Gran Cuyo, año 7, n. 5, octubre de 2002, p. 668. En este artículo se podrá encontrar nuestra posición sobre las normas en la cuales podría fundarse la responsabilidad civil del empleador.

(49) Belluscio, Augusto (director) y otros, "Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado, y concordado", t. 5, 1984, Ed. Astrea, p. 440. En esta obra al analizarse el requisito del daño a un tercero, que se necesita para que se configure la responsabilidad del principal, se señala que también el principal responde por idénticos principios cuando la víctima es otro dependiente del comitente. Aunque en esta obra se habla de la opción prevista en el art. 17 ley 9688 (LA 1989 A 3), que surgía para el damnificado generalmente en casos de accidentes de trabajo, creemos que el planteamiento de la inconstitucionalidad del art. 39 Ley de Riesgos del Trabajo posibilitaría la aplicación del art. 1113 párr. 1º CCiv.

(50) C. Nac. Trab., sala 7ª, 13/3/1995, "T., M. N. v. ELMA. S.A." , revista Doctrina Laboral, t. IX, Ed. Errepar, p. 995.

(51) JA del 16/8/1995, citado por Mansueti, Hugo, "Acoso sexual en las relaciones laborales" cit., p. 27. Nos parece válida la reflexión que realiza Mansueti en cuanto a que la falta de regulación específica del acoso sexual no ha sido obstáculo para el reconocimiento del agravio moral sufrido por el damnificado sobre la base de las normas del Derecho Civil. Y creemos que esta consideración puede hacerse extensiva a la figura del mobbing.

(52) Hoy puede considerarse definitivamente superada la tesis que admitía, en nuestro derecho positivo, la excusabilidad del comitente mediante la demostración de la ausencia de culpa propia. La responsabilidad del comitente no se funda en la culpa sino en una obligación legal de garantía; poco importa que éste acredite que asumió todas las diligencias debidas, pues ésa no es la razón última de su responsabilidad.

(53) Poyatos Matas, Gloria y otro, "Acoso laboral: diversas posibilidades procesales para ejercitar la acción" cit., p. 10, consulta realizada en fecha 10/11/2005. Cabe destacar que los autores no mencionan los casos ni citan la procedencia de las resoluciones que invocan.

(54) Poyatos Matas, Gloria y otro, "Acoso laboral: diversas posibilidades procesales para ejercitar la acción" cit., ps. 10/11. Estos autores señalan que normalmente el sujeto activo del mobbing suele ser un superior jerárquico, y, por lo tanto, demostrado el acoso por parte de esa persona, existe un nexo causal que une el daño a la empresa, y que en consecuencia procedería dirigir la acción laboral contra el acosador y contra la empresa solidariamente. Sin embargo, admiten que existen resoluciones en las que se ha entendido que tan sólo procede la condena del acosador y no de la empleadora, como en una del TSJ. de Galicia del 17/2/1995, dictada en materia de indemnización por ataque a derechos fundamentales por acoso sexual de un compañero de trabajo. En este supuesto sólo se condenó al compañero y no a la empresa, con el fundamento de que la empleadora no podía tener conocimiento de los hechos ni, por ende, poner fin al acoso. Poyatos Matas y Escudero Moratalla explican que en el Derecho español la responsabilidad por hechos ilícitos ajenos viene regulada en el art. 1903 CCiv., proclamando su inc. 3 que los dueños o directores de un establecimiento o empresa son responsables respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados o con ocasión de sus funciones. El precepto, por ende, exige para proclamar la responsabilidad de aquéllos: a) la existencia de relación mercantil o industrial entre el dueño o director de un establecimiento o empresa y sus dependientes; y b) que el dependiente o empleado realice el daño cuando actúe en el servicio de los ramos en que se le tuviere empleado o con ocasión de sus funciones. Se trata de una responsabilidad por riesgo que cesa (ex art. 1904 .7) cuando se pruebe que se empleó toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño, dándose paso a la inserción de un matiz objetivo en la responsabilidad extracontractual que prácticamente pasa a responder a criterios de riesgo en no menor proporción que los subjetivos de culpabilidad. De estos autores queremos destacar una consideración con la cual en algún sentido coincidimos, y es aquella según la cual "El concepto `jurídico' del acoso moral es muchísimo más restringido que el concepto médico, sicológico, psiquiátrico. Esta consideración es importante a la hora de apreciar y valorar la secuencia de actos que pudiesen ser constitutivos del acoso moral"; conf. Poyatos Matas, Gloria y otro, "Acoso laboral: diversas posibilidades procesales para ejercitar la acción" cit., p. 25.

AR_DA002
Es en la crisis que nace la inventiva, los descubrimientos y las grandes estrategias. Quien supera la crisis se supera a sí mismo sin quedar 'superado'...
Romina34
Miembro
 
Mensajes: 2313
Registrado: Mié, 16 Sep 2009, 17:00

Anterior

Volver a Derecho Laboral



¿Quién está conectado?

Usuarios navegando por este Foro: Google [Bot] y 26 invitados

Untitled Document
 
 
 
 
Peritos Piscologos