absolución de posiciones en divorcio vincular

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absolución de posiciones en divorcio vincular

Notapor tribunal » Dom, 08 Jul 2007, 18:47

GENTE, UNO DE NUESTROS COLEGAS ME COMENTÓ QUE LA ABSOLUCIÓN DE POSICIONES ESTÁ VEDADA POR LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONALES, PERO HASTA AHORA NO HE ENCONTRADO NINGÚN DATO AL RESPECTO.-
¿ALGUIEN TIENE ALGUNA INFORMACIÓN SOBRE ESO? :D
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absolución de posiciones en divorcio vincular

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TE PASO UNA SENTENCIA

Notapor doctoramanero » Dom, 08 Jul 2007, 21:02

Encantada: te paso esta sentencia fresquita; leela y fijate; suerte.-

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los Trece días del mes de Febrero de dos mil siete, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. ROBERTO PEDRO SANCHEZ, EMILIO ARMANDO IBARLUCIA Y MARIA JULIA ZANGRONIZ DE MARCELLI, con la presencia del Secretario interino actuante, para dictar sentencia en el Expte Nº 110.505, en los autos: “I. F. I. C/ M., A. C. S/ DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIÓN DE BIENES”.-
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-
1ª.) Es justa la apelada sentencia de fs. 983/989 en lo que fuera materia de recurso y agravio?
2ª.) Que pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Marcelli, Ibarlucía y Sanchez.-
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, la señora juez Dra. Marcelli dijo:
I.- La señora jueza de la instancia de origen hizo lugar, con costas, a la demanda de divorcio vincular promovida por F. I. I. contra A. C. M., por la causal de injurias graves.- Asimismo acogió la reconvención deducida por la esposa contra el marido , también por la causal de injurias graves, imponiendo las costas a la actora reconvenida.-
En consecuencia decretó el divorcio vincular de los cónyuges, declarando disuelta la sociedad conyugal con efecto al día de notificación de la demanda, resolviendo que la separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal se tramite por vía de incidente, una vez que quede firme la sentencia respectiva.-
Esta decisión fue objeto de ataque apelatorio por parte de ambos contendientes, quienes a fs.1000/1003 y 1012/1016 y 10017/1018, dijeron los agravios que les provocaba, los que no fueron objeto de réplica por parte de los contendientes, a quienes se les dió por perdido el derecho dejado de usar ( fs.1020) y previa intervención del Señor Fiscal de Cámaras ( fs.1021), se dictó el llamamiento de autos que se encuentra firme.-
II.- Para decidirse de la manera en que lo hiciera, la sentenciante tuvo por acreditado , en base a la prueba testimonial, que la esposa había manifestado a terceros, que durante el noviazgo mantuvo relaciones con otra persona y que cuando se enteró que estaba embarazada no sabía quien era el padre.- Que tuvo otras parejas después de casada y que un tiempo convivió con J M y luego se fue a la casa de sus padres, pero siguió manteniendo esa relación, habiendo viajado con éste a Brasil, existiendo constancias emitidas por Aerolíneas Argentinas según las cuales viajaron en el mismo vuelo.- Asimismo, y siempre de acuerdo con la prueba testimonial, consideró probado que en la actualidad convive con una persona llamada C C.-
Expresó también que de acuerdo con los testimonios aportados al proceso , la reconviniente tenía poco apego a su esposo y a su casa, buscando pretextos para estar en la calle, exhibiendo un trato desconsiderado y agresivo hacia el cónyuge y la familia de éste.-
Tomó en consideración la exposición policial que consta a fs.479, realizada por el señor I., el 25 de febrero de 2000, en la que manifiesta que su esposa se retiró del hogar con su hija el 2 de febrero del año 2000.-
Destacó que la reconviniente no concurrió a absolver posiciones, con lo que tuvo como ciertos los hechos que de ellas surgían.-
En base a todo ello tuvo por acreditada la existencia de injurias graves, tomando en cuenta también que la cónyuge no acreditó las razones por las cuales se retiró del hogar conyugal.-
Con respecto al marido consideró probado que a éste se le veía en lugares bailables con una persona llamada S P, con la que está en pareja , habiendo tenido, con la aludida una hija nacida el 8 de abril de 2005.-
En razón de ello lo consideró incurso en la causal de injurias graves, decretando también el divorcio por culpa del actor.-
III.- Quéjanse los apelantes de estas conclusiones.-
El marido porque, pese a reconocer el nacimiento de una hija , cuya madre es la señora S P, sostiene que siendo que el nacimiento de la niña se produjo cuando ya los cónyuges se hallaban separados de hecho, el deber de fidelidad no subsistía.-
Advierto que trátase en el caso de separación de hecho de los cónyuges, no existiendo sentencia que haya decretado la separación personal.- Digo esto porque en este último supuesto, cierto sector de la doctrina se ha pronunciado negativamente respecto de la subsistencia del deber de fidelidad ( ver Belluscio -Zannoni, T. 7, pags. 782/783 y jurisprudencia que cita).-
En el caso estimo que el deber de fidelidad subsiste después de la separación de hecho, coincidiendo así con el dictamen del Señor Fiscal de Cámaras ( fs.1021 y vlta), que comparto y doy por reproducido "brevitatis causa", pudiendo agregarse que se ha considerado injuria grave, toda vinculación afectiva de uno de los cónyuges con una persona del sexo opuesto, abarcando este concepto toda especie de actos intencionales , o no, ejecutados de palabra, por escrito, o por hechos que constituyan una ofensa para el cónyuge, ataquen su honor, su reputación, o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades ( conf. Belluscio -Zannoni, ob.cit., T.7, pag.801; Salas , "Código...", T.I, pag.97),.-
En situación tal y teniendo en cuenta los hechos probados en autos, que sin duda constituyen injurias graves, no me cabe duda que la sentencia en este aspecto debe ser mantenida, pudiendo agregarse que las ofensas recíprocas no se compensan, o lo que es lo mismo deben ser consideradas en forma independiente ( conf. Salas, ob.cit., T:I, pag.95 y jurisprudencia que cita.).-
En relación a lo manifestado por el apelante respecto del cese de la obligación alimentaria, no existe una omisión en la sentencia, dado que los efectos al respecto se producen de pleno derecho con el dictado de la sentencia de divorcio, debiendo, el interesado peticionar lo que en derecho corresponde por la vía pertinente
Respecto de las costas, revistiendo el accionante la clara calidad de vencido, no me cabe duda que deben ser mantenidas, debiendo soportar también las de esta Alzada ( art.68 del C.P.C.).-
IV.- Con relación a la protesta de la demandada reconviniente, comienza ésta por quejarse de que se hayan considerado injurias graves las cometidas por ella, en base a circunstancias no alegadas en el escrito inicial.-
En la demanda incorporada a fs.8, el actor da cuenta de las continuas discusiones de la pareja , motivadas por el fuerte temperamento de la accionada, quien no se amoldaba a horarios regulares, desatendiendo a su hija, con lo que los altercados entre los cónyuges se volvieron cada vez más violentos, tornando imposible la normal convivencia.- Fundó la acción en los arts.214, inc.1o y 202, inc .4o del Código Civil, con lo que cabe considerar que invocó injurias graves como causa del divorcio.-
Asimismo a fs.77/96 al responder el traslado de la reconvención invocó otras circunstancias referidas a la conducta de la reconviniente, atribuyéndole infidelidades, como así también abandono voluntario y malicioso del hogar ( ver en especial fs.80/83).- Ante las objeciones formuladas por la accionada ( fs.104 y vlta.), el Juzgado resolvió que el traslado conferido al accionante lo había sido al sólo efecto de lo normado por el art.356 del rito, no pudiendo excederse de esos límites ( fs.106).- Denunciado "hecho nuevo" por el actor ( fs.120/122), con fundamento en que la cónyuge había formado nueva pareja con el señor Carlos J M, con quien viajara a Brasil, viviendo ambos junto con su hija en un chalet sito en Luján, el juzgado resolvió acogerlo a fs.131, admitiendo asimismo ( fs.161/162) el invocado a fs.153/154 por la demandada reconviniente, que se basaba en la relación afectiva existente entre el accionante y la señorita S P.- Ambos ofrecieron prueba acerca de las circunstanciasn invocadas.-
Abierto el juicio a prueba a fs.169 se produjeron las que resultan del informe de la actuaria de fs.813.-
Cierto es que el accionado al responder la reconvención no se limitó a contestarla sino que invocó otros hechos, mas en tanto la sentenciante sólo consideró la causal de injurias graves invocada, sin tratar de manera concreta el abandono voluntario y malicioso también alegado por el actor, ni tampoco basó su pronunciamiento en un supuesto adulterio, considero que no existe apartamiento de los términos en que se trabó la litis ( ats.34, inc.4o y 163, inc.6o del ritual).-
b) Ello resuelto, corresponde abordar la queja de la apelante referida a la valoración de la prueba efectuada por la sentenciante.-
Sostiene la quejosa que la sentenciante al admitir la causal de injurias graves respecto de la actora, se fundó en prueba testimonial que califica de mendaz , agregando que los deponentes tenían relaciones de amistad o de dependencia con el señor I., lo cual determina que sus dichos carezcan de valor convictivo.-
La actual legislación procesal ha suprimido el sistema de las tachas, con lo que se da mayor amplitud al juez para valorar las declaraciones de los testigos, pero esa misma amplitud y libertad determinan que ni el juramento, ni las contestaciones a las generales de la ley, ni la circunstancia de que las declaraciones no fueran impugnadas, impidan la apreciación de la eficacia probatoria que de él debe hacerse al sentenciar, teniendo en consideración los factores que la disminuyen que son de tres órdenes, percepción deficiente, imperfección o insuficiencia de la versión en el momento de declarar y eventual parcialidad (arts.384,439,456 y conexos del C.P.C. y su doctrina, conf.Colombo,Código.T.III,pag.617,Jofré“Código....,pag.240,Alsina,“Tratado...T.II,pag.399,b), esta Sala causa Nro.76.121, entre muchas).-
Impugna la apelante las declaraciones de Berti ( fs.450/452) ; Azzolina ( fs.453/455); Bianchi ( fs.456/458); Furiati ( fs. 461/463; Pasquini ( fs.464 y 59) y Almada ( fs.459/460 ).-
Al fundamentar su impugnación expresó que los testigos mencionados manifestaron no conocer la relación de pareja que I. mantenía con la señora P y / o directamente no conocer a esta persona, lo cual se contrapone con las declaraciones de los testigos propuestos por su parte.-
Sostiene que Bianchi y Furiati, manifestaron no tener contacto con el matrimonio, que Almada se halla comprendida por las generales de ley en razón de haber manifestado que realizaba tareas domésticas en el domicilio de I.; Berti conocía los hechos a través de comentarios de otra personas, y Pasquini también se halla comprendido por las generales de la ley en razón de ser amigo del actor.-
Con relación al desconocimiento por parte de los testigos de la relación del señor I. con la señora P, cabe decir que esta circunstancia no es indicativa de mendacidad, en tanto resulta verosímil que pudieran ignorar la dicha relación.-
En cuanto a la declaración de Bianchi, advierto que gran parte de los hechos acerca de los cuales depone los conoce "por comentarios", salvo el que refiere al contestar la rep.14 ( ver fs. 456 vlta/457), mas es de ver que la circunstancia que refiere ocurrió durante el noviazgo de los que posteriormente fueron los cónyuges I. - M., lo cual carece de relevancia a los fines aquí pretendidos.-
Cabe señalar que lo fundamental, en materia de prueba testimonial, es que los testigos hayan sido presenciales y que al deponer , acrediten suficiente conocimiento de los hechos por haber caído bajo la observación de sus sentidos.- En consecuencia cuando el testigo declara sobre hechos que no ha percibido por sus sentidos y que sólo le han sido relatados, o sea que sus dichos se basan solamente en referencias, provengan de la parte interesada o de terceros, carecen en principio de eficacia como prueba de certeza ( conf. arts.384 y 443 del rito, Morello..."Código...T.V, pag.223 y 494).-
En el caso el aludido Bianchi, refiere conocer los hechos sobre los que declara y en lo que aquí interesa, por comentarios o por ser públicos y notorios, o sea que los malos tratos en que presuntamente incurrió la cónyuge o su inconducta no aparecen debidamente acreditados por medio de este testimonio.-
Considero en cambio válido el testimonio de Mónica Vicenta Furiati ( fs.461/463).- Esta testigo que vivía al lado de la casa de los cónyuges, refiere haber escuchado a los esposos discutir y que ella siempre gritaba ( 5o preg. y 1o) rep.); agregando al responder las preguntas 11 y 12, haber visto a la señora M. abrazada con un hombre, cuya estatura describe, aunque admite no conocerlo.-
La testigo Almada ningún hecho refiere que tenga alguna relevancia en la resolución del presente caso, por lo que su testimonio es prescindible, resultando ocioso expedirse acerca de si en virtud de su relación laboral con las partes, su testimonio es , o no, válido.-
Laura Elisa Berti ( fs.450/452), si bien dice haber tenido conocimiento de algunos hechos por comentarios que le realizara su novio, refiere circunstancias concretas que presenció ( rep. a las pregs.6, 7, 8, 9 y 10), que dan cuenta del carácter irascible de la señora M. y del mal trato que daba a su esposo, con lo que su testimonio debe considerarse válido.-
Tampoco debe ser descartado el testimonio de José Ignacio Pasquini (fs.464/469) por el hecho de haber declarado ser amigo del actor.- En fallo de antigua data esta Cámara ha resuelto que " los parientes y las personas mas allegadas son los que se encuentran en mejores condiciones para ilustrar al juzgador acerca de los hechos invocados en la demanda de divorcio, siempre que no se adviertan en sus declaraciones motivos de sospecha y no se hallen en desacuerdo con lo que expresan otros testigos exentos de tachas ( conf.esta Sala causa Nro.49.827 del 21/2/1957).-
En el caso encuentro que la declaración del señor Pasquini no arroja fundamentales diferencias con las prestadas por otros testigos, acerca de cuya eficacia me he pronunciado; sólo agrega más detalles - probablemente en razón de su vinculación más estrecha con los cónyuges - pero que en definitiva me llevan a la convicción de que la demandada - reconviniente incurrió en la causal de injurias graves, con el sentido y alcance que cabe dar a esta causal , de acuerdo con lo expresado precedentemente.-
c) También cuestiona el apelante que se hayan dado por reconocidos los hechos contenidos en el pliego de absolución de posiciones en razón de la incomparecencia de la señora M..-
Cierto es que la prueba confesional reconoce limitaciones en el juicio de divorcio, aún después de la reforma de la ley 23515 ( art.232 del Cod. Civil), mas lo es también que la preceptiva citada sólo dispone que tal medida probatoria, o el reconocimiento de los hechos, son insuficientes por sí solos para servir de base a la condena .- Por el contrario esos elementos resultan plenamente computables si llegan acompañados de otros aportes convictivos que la integran (conf.Cam.Civ.2o La .Plata; . A 43063 RSD 394-94 S 20 -12-194, idem Cam Civ.. I Morón RSD 249-92 s 29 - 9 -1992) .-
En este caso en que la prueba confesional encuentra también respaldo en las declaraciones testimoniales prereferidas, no cabe duda que la decisión de la señora jueza en este aspecto se halla ajustada a derecho.-
En relación al agravio que se exhibe en el apartado 4o de fs. 1014 vlta. y en razón de las circunstancias que venimos analizando, no advierto que lo expresado en dicho apartado configure la crítica concreta y razonada de lo decidido ( arts.260 y 261 del rito) en tanto la sentenciante se limitó a referir lo que resultaba de fs.479, que constituye un hecho objetivo que no resulta desvirtuado con lo expresado en el apartado al que me estoy refiriendo.-
En lo que hace a lo expresado en el apartado 5o, cabe decir que el juez no está obligado a pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas cuando la solución dada a una de ellas hace innecesario el examen de las demás ( conf.Morello, ob.cit.T.II, pag.749 y jurisprudencia que cita) y en tanto ha prosperado - según lo dejo propuesto - la acción de divorcio por injurias graves del esposo, que fuera deducida por vía re convencional, no corresponde hacerse cargo de los otros motivos invocados.-
Las costas de esta instancia deben ser soportadas por la reconviniente, dado el claro carácter de vencida que reviste ( art.68 del C .P.C .).-
En consecuencia a esta primera cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA.-
A LA MISMA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor Juez Dr. Ibarlucía dijo:
I.- Coincido con el voto de mi distinguida colega Dra. Marcelli en cuanto propicia la confirmación de la sentencia en lo que se refiere a la acreditación de la causal de injurias graves incurrida por la demandada (arts 214 inc. 1 y 202 inc. 4 C.C.). Agrego solamente que la accionada en su expresión de agravios no ha criticado un argumento central de la sentencia, consistente en que constituye una falta de respeto a los integrantes de la familia y por lo tanto injuria grave, comentar a un tercero que desconocía la paternidad de su hijo, a raíz de que había tenido una relación con un hombre distinto a quien luego fue su marido, antes de casarse durante el transcurso de un viaje de vacaciones (fs. 986). Ninguna crítica concreta y razonada a esta parte del fallo ha hecho la apelante, por lo que debe entenderse que lo ha consentido (arts. 260, 261 y 272 C.P.C.C.). En su cuestionamiento a los testigos, precisamente no incluye a Ana Beatriz Busandri (fs. 429/32), de quien emanó el testimonio de tal hecho, ni tampoco a Ana Verónica Oliver (fs. 433/39), cuya declaración resulta corroborante, testimonios ambos citadas por la jueza “a quo”.
El agravio al respecto se limita a que no se ha ajustado la sentencia al principio de congruencia, al incluir hechos no denunciados en el escrito inicial, pero tal queja es totalmente insuficiente, dado que, además de las razones brindadas por la Dra. Marcelli que comparto, la demanda claramente se fundó en la causal de injurias graves, en la que la sentenciante encuadró el comentario por la accionada a terceras personas acerca de sus dudas sobre la paternidad de su hija.
II.- Discrepo, en cambio, con el voto de la Dra. Marcelli en cuanto a la coincidencia con el dictamen del Fiscal de Cámara de fs. 102, considera que constituye injuria grave el incumplimiento del deber de fidelidad luego de la separación de hecho de los cónyuges, y así propone confirmar la sentencia en la medida que hace lugar a la reconvención contra el actor.
Considero que no puede aplicarse dogmáticamene la premisa de que el deber de fidelidad (art. 198 C.C.) subsiste hasta tanto el vínculo matrimonial no se disuelva por nulidad de matrimonio, muerte de uno de ellos o divorcio vincular. Para analizar su incumplimiento como causal de injurias graves, deben evaluarse las circunstancias concretas del caso en juzgamiento. Hace ya más de treinta años (bastante antes de la sanción de la ley 2393), decía Belluscio, citando a Mafia, que, si bien la separación de hecho no eximía del deber de fidelidad, debía ser apreciado con menor estrictez (“Derecho de Familia”, T. II, Depalma, p. 339).
En efecto, si como dice la jueza de grado, tomando la definición del Dr. Argentino Barraquero tan citada por los autores y la jurisprudencia, injuria grave es toda especie de acto, intencional o no, ejecutado de palabra, por escrito o por hechos, que constituya una ofensa para el esposo, ataque su honor, su reputación o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades, corresponde analizar si, en concreto, una conducta atribuida a una persona separada de hecho de su cónyuge puede haber afectado los sentimientos de éste.
En el caso, está reconocido en autos que la sra. M. se fue del hogar conyugal el 3/02/00 (fs. 8vta., 34vta., pliego de pos. fs. 380, pos. 32, conf. ficta fs. 362 y 384; y en especial expresión de agravios de la demandada, fs. 1015). El hecho por el cual se da por acreditada la infidelidad de I. es el nacimiento de una hija extramatrimonial el 8/04/05 (fs. 948). O sea, más de cinco años después de la separación de hecho. Obviamente la relación con la madre de esta niña comenzó antes, y posiblemente haya sido al tiempo que se la denunció por la accionada como hecho nuevo (octubre de 2001, fs. 153/54), dada la coincidencia entre la persona mencionada como novia del actor y la madre que figura en la partida de fs. 948. Pero es de advertir que para entonces, no sólo había transcurrido más de un año y nueve meses de la separación de hecho, sino que hacía más de nueve meses que la demandada había contestado la demanda y reconvenido, manifestando su irrevocable voluntad de divorciarse (fs. 31/41), surgiendo claro de autos, por lo demás, la falta de intención de ambas partes de procurar una reconciliación (la audiencia llamada a ese efecto había fracasado, fs. 20).
Siendo así las cosas, no advierto que pueda siquiera presumirse que la demandada se haya sentido afectada en sus justas susceptibilidades al enterarse que su ex marido tenía una novia, aún cuando la presentara públicamente como tal, o pudiera ello presumirse. La injuria, tanto en el orden matrimonial como en cualquier otro de la vida, se caracteriza por provocar una profunda afectación o vulneración de los sentimientos de una persona. Tanto mayor debe ser para que llegue a configurar la causal de divorcio, en la medida que la ley exige que sea grave. La gravedad, dice Zannoni (“Derecho de Familia”, T. 2, Astrea, Bs. As., 2002, f.84) se califica en función de circunstancias subjetivas, inherentes a las personas de los cónyuges, en su contexto familiar, social y cultural. Nadie puede sostener con sinceridad que siente un ataque a su dignidad, honor o reputación por el hecho de que su cónyuge, estando separados de hecho irremediablemente sin voluntad de unirse, tenga una relación amorosa con otra persona.
En doctrina, calificados autores sostienen que a partir de la sanción de la ley 23.515 no subsiste el deber de fidelidad luego de la separación personal (art. 201 y ss. C.C.), fundándose en la expresa derogación del art. 71 bis de la ley 2393, que habilitaba al cónyuge declarado culpable en el divorcio a pedir la declaración de culpabilidad del inocente si éste incurría en adulterio, infidelidad o grave inconducta moral luego de la sentencia (ver Belluscio-Zannoni, Cód. Civil Com., T. 7, Astrea, 1998, p. 783; Zannoni, ob.cit., T. 1, p. 429). Comparto tal punto de vista. Es evidente que el legislador de 1987 ha querido suavizar los criterios estrictos con que se evaluaban las consecuencias de la no disolubilidad del vínculo. No advierto por qué motivos no habría de brindarse igual solución al caso de los cónyuges separados de hecho que han manifestado claramente en juicio su irrevocable voluntad de divorciarse vincularmente.
Al respecto, dice Zannoni que, si bien se carece de un estatuto legal que rija las relaciones de los cónyuges separados de hecho, no es menos cierto que la ley 23.515, al prever la separación de hecho como causa objetiva de divorcio, admite que ella, por sí misma, implica la quiebra del matrimonio, evidenciado por el cese de la cohabitación. Y – añade – aunque el párr. 2° del art. 204 del C.Civil admite que pueda convertirse en una causal subjetiva, al decir “que no hubiere dado causa a la separación” se refiere a las conductas anteriores y no a las que ocurran después del cese de la convivencia. En tesitura que comparto plenamente, sostiene el prestigioso jurista que si ambos cónyuges se dispensaron recíprocamente del deber de cohabitación, ninguno podrá en lo sucesivo invocar el abandono voluntario y malicioso del otro, lo que no es ni más ni menos que la aplicación de la aplicación de la doctrina de los propios actos, en tanto que la conducta de ambos cónyuges debe ser acorde con el principio de la buena fe. Por las mismas razones, dice el autor que citamos, no puede pretenderse la subsistencia de los deberes matrimoniales cuando existe una abdicación recíproca del proyecto de vida en común (ob. cit., T. 1, ps. 430/35).
En los últimos tiempos, varios fallos se han pronunciado en ese sentido. Merecen citarse: CN Civ., Sala C del 21/08/90, con voto del Dr. Cifuentes (LL 1990-D-543); CN Civ., Sala M del 18/06/92, LL 1993-E-15, comentado por Beatriz Biscaro; disidencia de la Dra. Highton de Nolasco al fallo de la CN Civ., Sala F del 12/10/94, JA 1995-III-350; T.S.J. de Cordoba, 1/09/00, LL on line; C. Civil de Formosa, 26/05/95, LL on line.
Es también la postura de un sector importante de la doctrina (además de Zannoni: Ana M. Chechile, "Deber de fidelidad y separación de hecho" JA, 1997-IV-881; Biscaro, Beatriz y García de Ghiglino, Silvia, "Derechos y deberes de los cónyuges", JA 1998-IV-903 y Zannoni- "Valoración de la conducta de los cónyuges después de la separación de hecho", JA, 1995-III-355).-
El derecho regula conductas humanas y por ende la ley debe interpretarse de acuerdo a la naturaleza humana, y no se compadece con ella pretender que el hombre o la mujer vivan en soledad y castidad. Por el contrario, responde a un impulso natural que deseen estar acompañados, transitoria o permanentemente por una persona del sexo opuesto, tanto para satisfacer su sexualidad como para compartir distintos momentos o circunstancias de la vida. Con motivo de la discusión acerca de la constitucionalidad de la indisolubilidad del vínculo que estipulaba la ley 2393, dijo el Dr. Jorge Bacqué en su voto en el conocido caso “Sejean” (Fallos, 398:2268) que el empecinamiento legal en la reglamentación desnaturalizante del derecho a casarse había terminado regulando en forma irracional las relaciones sexuales entre adultos que por haber estado casados se veían obligados a optar entre la soledad y la castidad o el adulterio. Desde la sanción de la ley 23.515 con la admisión del divorcio vincular felizmente ello no es así. Pero, ¿puede razonablemente pensarse que mientras se tramita un divorcio vincular, los cónyuges que sin lugar a dudas han manifestado su voluntad de divorciarse, están obligados a vivir en soledad y castidad? Todos sabemos que ello no ocurre en la realidad, y nadie se sorprende ni piensa que una persona separada de hecho está cometiendo adulterio o es infiel cuando sale con otra persona. Nadie considera que esté afectando el honor o la reputación del otro cónyuge (a quien socialmente se llama “ex...”). . Ni siquiera ocurre ello cuando no han iniciado los trámites de divorcio. Es que cuando recurren a pedir el divorcio por la causal objetiva del transcurso del tiempo (art. 214 inc. 2 C.C.), deben haber transcurrido al menos tres años desde la separación de hecho sin voluntad de unirse, y si se tiene en cuenta el tiempo que transcurrirá hasta que se dicte la sentencia, no puede lógicamente presumirse que el legislador ha querido que en todo ese largo tiempo los cónyuges separados se abstengan de tener contacto íntimo con otras personas.
No quiero decir con ello que en ningún caso la relación amorosa con otra persona luego de la separación de hecho nunca pueda constituir injurias graves. Este quizás podría ser el caso de una separación por voluntad unilateral de uno de los cónyuges, mientras el otro esté aguardando la vuelta al hogar de quien se ha ido del mismo. Muy distinto, por cierto, al caso de la separación sin voluntad de unirse de ambos cónyuges, consentida y admitida, sin intención alguna de reconciliación. Reitero que lo que caracteriza a la injuria es el ingrediente subjetivo. Es decir, cómo es vivido por el sujeto pasivo (injuriado) la conducta del sujeto activo (injuriante). Las injurias graves como causal de divorcio no son un tipo objetivo. Es decir, una conducta descripta por la ley en la cual se encasilla la conducta juzgada. Muy por el contrario, además de la textura abierta e indeterminación del término, la ley expresamente prescribe que “para su apreciación el juez tomará en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse”
En el caso de autos, estoy plenamente convencido luego de una atenta lectura de toda la prueba producida, que ninguna ofensa o menoscabo a la demandada-reconviniente puede haber producido la relación amorosa iniciada y mantenida por el actor luego de la separación de hecho sin voluntad de unirse por parte de ambos cónyuges.
Por consiguiente, propongo que se revoque la sentencia recurrida en cuanto considera que el actor incurrió en injuria grave por incumplimiento del deber de fidelidad luego de la separación de hecho.
Así las cosas, debe tratarse el agravio de la reconviniente consistente en que la jueza no trató otros hechos configurativos de injurias graves. Dice al respecto que se acreditó en autos que I. no abandonó sus costumbres de vida de soltero, como salir con amigos o ir a ver carreras automovilísticas. No veo que se haya probado que tales conductas por parte del actor hayan sido tan frecuentes como para llegar a configurar injurias graves, en el sentido de la ofensa y el menoscabo a los sentimientos del cónyuge, afectando su dignidad. Y lo mismo puede decirse de los otros hechos invocados (dormir la siesta, no llevar a la niña a la plaza, permitir la intromisión de la suegra en las cuestiones del matrimonio), que además de no estar suficientemente probados, carecen de la gravedad que la causal analizada exige. En cuanto a que la demandada se viera obligada a dejar de estudiar luego del nacimiento de la hija, de ninguna manera está probado que ello fuera imputable al actor; antes bien se ha acreditado que iba a buscarla a la Facultad (arts. 384 y 456 C.C.).
III.- Finalmente, debe tenerse en cuenta que las consideraciones efectuadas respecto del incumplimiento del deber de fidelidad luego de la separación de hecho, son extensivas a la imputación de una conducta similar a la demandada (hecho nuevo denunciado a fs. 218), debiendo, entonces, quedar claro que tal conducta queda excluida de los hechos configurativos de la causal de injurias graves por la cual prospera la demanda.
IV.- Propongo, en consecuencia, que se confirme la sentencia apelada en cuanto hace lugar a la demanda de divorcio vincular interpuesta por el actor por la causal de injurias graves, con costas en ambas instancias a la demandada (art. 68 C.P.C.C.), y se revoque en cuanto hace lugar a la reconvención deducida por la accionada contra el actor por divorcio vincular por la causal de injurias graves, rechazando la misma, con costas en ambas instancias a la reconviniente (art. 68 C.P.C.C.).
Con la modificación propuesta, VOTO POR LA AFIRMATIVA.-
A LA MISMA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Sanchez adhiere al voto del Dr. Ibarlucía.-
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, la señora juez Dra. Marcelli dijo:
De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es:
1º) Confirmar la sentencia apelada en cuanto hace lugar a la demanda de divorcio vincular interpuesta por el actor por la causal de injurias graves, con costas en ambas instancias a la demandada (art. 68 del C.P.C.C.).-
2ª.) Revocar la sentencia apelada en cuanto hace lugar a la reconvención deducida por la accionada contra el actor por divorcio vincular por causas de injurias graves, rechazando la misma con costas en ambas instancias a la reconviniente (art. 68 del C.P.C.C.).-
ASI LO VOTO.-
Los señores jueces Dres. Ibarlucía y Sanchez, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por la señora Juez preopinante, emiten sus votos en el mismo sentido.-
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:
S E N T E N C I A
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser modificada.-
POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE:
1º) CONFIRMAR la sentencia apelada en cuanto hace lugar a la demanda de divorcio vincular interpuesta por el actor por la causal de injurias graves, con costas en ambas instancias a la demandada (art. 68 del C.P.C.C.).-
2º) REVOCAR la sentencia apelada en cuanto hace lugar a la reconvención deducida por la accionada contra el actor por divorcio vincular por causas de injurias graves, rechazando la misma con costas en ambas instancias a la reconviniente (art. 68 del C.P.C.C.). NOT. Y DEV.-
Firman: Dr. Roberto P. Sanchez - Dr. Emilio A. Ibarlucía
Dra. María J. Zangroniz de Marcelli.
Ante mi, Ramiro J. Tabossi.
RES ... NON VERBA
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