DEMANDA DE EXCLUSION DEL HOGAR- PROTECCION DE PERSONA

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DEMANDA DE EXCLUSION DEL HOGAR- PROTECCION DE PERSONA

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DEMANDA DE EXCLUSION DEL HOGAR- PROTECCION DE PERSONA

Notapor draclau » Lun, 05 Nov 2007, 19:53

Hola Chicos : estoy necesitando un modelo de exclusion del hogar y proteccion de persona. Si alguien me lo puede facilitar se lo super agradezco. El caso es que quien se fue es la mujer, aparentemente tiene un grave desqicio mental, tiene 8 hijos quienes de no ser por una tia d elos menores estarian completamente abandonados, el hombre trabaja todo el dia le deja dinero para la comida pero ella no hace absolutamente nada mas que mirar la tele y cuando los hiojo la molestan los castiga fisicamente; el ultimo fin de semana se habia llevandose a la menor de 2 años con ella y cuando el marido fue a buscar a la nena la encontro dada vuelta por lña droga que estaba consumiendo con otros. El señor logro sacarle la bebe pero ella prometio que volveria a buscar y que los demas hijos se los quede el o los regale. En fin, algo re groso.. Nunca inicie algo asi ..por eso recurro a su a auxilio!!!!!
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Notapor Sailaw » Lun, 05 Nov 2007, 20:02

Madre de dios!!!, lo que contás es espantoso.

Ahora no estoy en el estudio, pero mañana me dedico a la normativa aplicable respecto de lo que se debe hacer y fundar la demanda, doctrina y jurisprudencia.

Adonde es?
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Notapor draclau » Lun, 05 Nov 2007, 21:13

Sailaw escribiste:Madre de dios!!!, lo que contás es espantoso.

Ahora no estoy en el estudio, pero mañana me dedico a la normativa aplicable respecto de lo que se debe hacer y fundar la demanda, doctrina y jurisprudencia.

Adonde es?


Gracias Sailaw!! Sos UNICO!!!!!!!!!!!!Disculpa vos y los demas foristas los errores, pero como vos decis tenemos que aprender a no hacernos eco de los problemas de nuestros clientes, pero te juro que no podia creer lo que me contaba este señor que vino a verme junto con la hermana que se hace cargo de los chicos y una de las hijas de 15 años y la pobrecita me contaba sobre los castigos fisicos que la ha proliferado su madre, y tambien me contaba que pasa horas sentada en un sillon hamacandose, y cubriendose la cara con el cabello, por lo que deduzco que esta mujer tiene un serio problema psiquico. La idea seria hacer una exclusion y la tenencia a favor del papá, vos que opinas? Yo tambien a estoy buscando material sobre el tema, pero te super agradezco si me sugeris algo!!! Es en La Matanza!
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Notapor Sailaw » Mar, 06 Nov 2007, 08:41

Yo creo que se tiene que ir por el art. 203 del CC. pedir la separación personal en razón de alteración mental grave de caracter permanente, este articulo inhibe al divorcio vincular, pero creo que no es de mayor importancia en el caso en cuestión.

Aqui una primera aproximación al problema, que si bien está visto desde una optica para el codigo de convivencia urbana, se pueden sacar datos de importancia para el tratamiento del asunto.

La violencia familiar y el Código de Convivencia




Autor: Dalmas, Graciela B. (*)

Publicado en: LA LEY 2000-A, 850 - DJ 1999-3, 892

SUMARIO: I. Introducción. - II. La ley 24.417 de protección contra la violencia familiar y el Código de Convivencia. - III. Los tipos contravencionales aplicables. - IV. Conclusiones.

I. Introducción

En nuestros días se observa una creciente ola de violencia que abarca e involucra a todos los sectores sociales y a todos los ámbitos, y es en el seno de la familia donde se advierte con mayor crudeza el despliegue de conductas agresivas entre los miembros que la integran. Quienes sufren estos excesos son los componentes más débiles del núcleo familiar: las mujeres, los ancianos, los minusválidos y los niños. Parejas en crisis, con problemas económicos, azotadas por la desocupación, la ausencia de vivienda propia y estable, teniendo que afrontar las obligaciones diarias de mantener a aquellos que por edad y circunstancias físicas no están en condiciones de proveer a su propio sostenimiento, son moneda corriente en nuestros días.

Estas situaciones generan conflictos que desgastan la convivencia, y los síntomas de ello se aprecian en uno o algunos miembros de la familia.

Los problemas se mantienen en el ámbito de lo íntimo y privado hasta que por su transcendencia comienzan a ser conocidos por el resto de los parientes, allegados y vecinos, quienes en ocasiones participan como denunciantes de las conductas antisociales de las que son testigos, despojando al conflicto de su privacidad y trasladándolo a la esfera pública. Se origina así, la intervención de aquellas instituciones destinadas al control social a través del tratamiento y/o represión de las personas que participan o generan los conflictos. Más allá de los remedios con que se cuenta para estas situaciones, la sociedad porteña puede disponer ahora de una visión distinta de la problemática a través de una nueva herramienta legal: el Código de Convivencia sancionado como ley 10 (Adla, LVIII-A, 724) por la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

II. La ley 24.417 de protección contra la violencia familiar y el Código de Convivencia

La ley 24.417 (Adla, LV-A, 9) determina que "el juez con competencia en asuntos de familia" entiende en los casos de violencia familiar. El decreto 235/96 (Adla, LVI-B, 1750) reglamentario de esta ley establece que"...funcionarán centros de información y asesoramiento sobre violencia física y psíquica...tendrán la finalidad de asesorar y orientar ...sobre los alcances de la ley 24.417 y sobre los recursos disponibles para la prevención y atención de los supuestos que aquella contempla..."

La normativa mencionada está dirigida a prevenir y resolver los conflictos ya planteados, así como a reglamentar la forma de promover las posibles denuncias, a través de instancias jurídicas, institucionales y privadas. Sin embargo esto no es suficiente: ni la ley civil ni la penal encaminan en forma mediata el comportamiento en la interacción familiar.

Las recomendaciones del VII Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente en Relación a la Violencia en el hogar, así como las del Consejo de Europa a sus Estados miembros del 26 de marzo de 1985, sugirieron para los sistemas de justicia penal y civil, distintas medidas para lograr una mayor eficacia en el tratamiento de la problemática de la violencia doméstica.

Dentro de ellas, y en función del tema que nos ocupa, se puede rescatar la necesidad de promulgar leyes que amparen a los miembros del grupo familiar que sean víctimas de malos tratos. Con el tratamiento específico de la violencia doméstica, de los comportamientos agresivos dentro de la familia, especialmente los que tienen consecuencias más leves y menos dañosas, se obtiene una labor orientadora de conductas tendientes a evitar la frecuencia de estos episodios violentos, así como erradicar la mayor condescendencia que tiene la sociedad en la aprobación de aquellos actos agresivos que no son aceptados en otras situaciones.

Más allá de las normas tuitivas y asistenciales de la ley 24.417, existía un vacío legal para aquellas conductas ilícitas no delictivas que quedaban impunes, por la ausencia de una legislación apropiada que las contemplara.

Con la puesta en marcha por el Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, del Poder Judicial que le es propio y del Código de Convivencia que actualmente nos rige, en síntesis, con el advenimiento del nuevo status jurídico de la ciudad, es posible denunciar ante el Ministerio Público Contravencional aquellos hechos de violencia doméstica que no encuadran en los tipos previstos en el Código Penal de la Nación, pero que se pueden incluir dentro de la ley 10. Para ello el art. 36 del Cód. de Convivencia establece que "Se inician de oficio todas las acciones contravencionales, salvo cuando sólo afecten a personas jurídicas, consorcios de propiedad horizontal o personas físicas determinadas, en cuyo caso la acción es dependiente de instancia privada".

Con el Código de Convivencia nace un nuevo cuerpo legal, que no implica la exclusión de las acciones penales por aquellos hechos que sean delictivos, como así tampoco se agotan en él las previsiones normativas para reprimir los actos violentos menos graves (que configuran las situaciones más frecuentes en el ámbito hogareño), pero sí es posible sancionar las agresiones y distintas formas de intemperancia, intimidación o coerción que son generadoras de conflictos y sufrimientos en el grupo familiar.

Para ello se cuenta con un procedimiento sumario que asegura el respeto de los derechos y garantías constitucionales del debido proceso y la defensa en juicio, mayor celeridad en las actuaciones, la amplitud probatoria y la inmediación en el debate de un juicio oral y público, beneficios legislados en el Código de Procedimientos Contravencional (ley 12-Adla, LUIII-A, 729-).

La víctima de la violencia doméstica no puede ser parte en el juicio ni tiene derecho a ejercer en el fuero contravencional las acciones civiles pertinentes derivadas del hecho, pero como particular damnificado "Tiene derecho a ser oído por él o la Fiscal, a aportar pruebas a través de éste y a solicitar conciliación o autocomposición. Toda autoridad interviniente debe tratar al damnificado/a con la consideración y respeto debidos e informarle acerca del curso del proceso" (art. 15, Cód. de Proced. Contravencional).

En el caso de los menores protagonistas de un hecho de violencia familiar que genere la comisión de una contravención, si ésta pudiera representar un riesgo para sí o para terceros, el Ministerio Público Contravencional o la autoridad preventora "debe ponerlo/a inmediatamente a disposición del organismo previsto en el art. 39 de la Constitución de la Ciudad" (art. 27, Cód. de Proced. Contravencional), esto es el Area Promoción a la Convivencia y Ciudadanía de Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires que depende de la Dirección Gral. de Familia y Minoridad de la Secretaría de Promoción Social.

Con respecto al agresor se han elaborado distintos proyectos legislativos que establecen criterios represivos atenuados, privilegiando el sometimiento del ofensor a tratamientos médicos y psicosociales. El proyecto de la diputada Florentina Gómez Miranda contemplaba multas o penas menores para los agresores siempre que no configuraran delitos, así como aquellos que se sometieran a tratamientos adecuados podían ser eximidos de las sanciones. El proyecto Brasesco Aramouni y Quarracino establecía amonestaciones, multas pecuniarias y el compromiso de trabajos comunitarios.

En la obra "Violencia en la familia. La relación de pareja. Aspectos sociales, psicológicos y jurídicos" investigación interdisciplinaria realizada por la doctora Cecilia Grosman y las licenciada Silvia Mesterman y María Teresa Adamo, se proyecta un programa de acción frente a la violencia doméstica, y dentro de éste se proponen diversas medidas o sanciones aplicables al agresor que entiendo absolutamente compatibles con las previstas en el Libro I Título II del Cód. de Convivencia.

La propuesta mencionada aconseja:

a) la reprensión pública o amonestación; se le aplica la sanción que fije el juez en caso de reiterarse la agresión.

Se ajusta a esto la pena de "apercibimiento" (art. 12, Cód. de Convivencia) que es "un llamado de atención efectuado en privado por el juez al contraventor/a". Esta sanción puede combinarse con la "caución de no ofender" (art. 13, Cód. de Convivencia) que "consiste en el depósito en el Banco de la Ciudad de una suma establecida conforme a los criterios señalados para la multa, con el compromiso formal de no cometer una nueva contravención durante el tiempo que se le fija, nunca mayor de seis meses. Si a su término la persona no ha cometido una nueva contravención, se le reintegra lo depositado".

b) multas pecuniarias en favor de la víctima.

El correlato de esta sanción es la pena de "reparación" (art. 16, Cód. de Convivencia) "Cuando la contravención hubiere producido un perjuicio a una persona física o jurídica determinada, el juez/a puede disponer que el pago sea en beneficio de dicha persona, aplicando los mismos criterios establecidos para la multa. La reparación dispuesta en el fuero contravencional es sin perjuicio del derecho de la víctima a demandar la indemnización en el fuero pertinente".

c) asistencia obligatoria del imputado a programas educativos o terapéuticos, por el tiempo y el modo que definan los expertos.

La pena que se acomoda es la de "instrucciones especiales"(art. 20, Cód. de Convivencia) y "consisten en el sometimiento del contraventor/a a un plan de conducta establecido por el juez/a. Pueden consistir, entre otras, en asistir a un curso determinado, emprender un tratamiento psicológico o médico siempre que fuere aceptado por el contraventor/a. La instrucción especial a que fuere sometido el contraventor/a debe tener relación con la contravención que hubiere dado motivo a la pena. El juez/a no puede impartir instrucciones cuyo cumplimiento sea vejatorio para el contraventor que afecten sus convicciones, su privacidad, que sean discriminatorias o que se refieran a pautas de conducta no directamente relacionadas con la contravención cometida".

d) realización de trabajos comunitarios durante los fines de semana.

Se ajusta a esta recomendación la pena de "trabajos de utilidad pública" (art. 21, Cód. de Convivencia) en la que "El trabajo se debe prestar en lugares y horarios que determine el juez/a, en su caso, fuera de la jornada de actividades laborales y/o educativas del contraventor/a. Se realiza en establecimientos públicos tales como escuelas, hospitales, geriátricos u otras instituciones dependientes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Esta pena debe adecuarse a las capacidades físicas y psíquicas del contraventor/a. Se tendrán especialmente en cuenta las habilidades o conocimientos especiales que el contraventor/a pueda aplicar en beneficio de la comunidad y deben realizarse de modo que no resulte vejatorio para éste/a'.

Además de las medidas apuntadas, del trabajo de investigación mencionado surge que "En Inglaterra y País de Gales existe un bajo porcentaje de condenas; cuando las hay sólo se aplica la pena de prisión en casos graves o reincidencia. Generalmente se aplican multas o se decreta la suspensión de la pena. El criterio es condenar severamente el comportamiento agresivo, pero no se considera la privación de la libertad como esencial...La multa es considerada como un signo de desaprobación social, más que una sanción penal" (Mc Clintock, F.H: "Laviolence à l'intérieur de la famille. Problèmes de justice Pénale et de Politique Criminelle´, Revue de Science Criminelle´ París, Francia, 1978). Adoptando este criterio la pena de arresto prevista en el art. 22 del Cód. de Convivencia debe ser de aplicación excepcional, fundamentalmente porque si se trata de una agresión marital es probable que se perjudique al grupo parental quitándole su sostén económico, y esto en nada contribuye al mejoramiento de la interrelación familiar.

III. Los tipos contravencionales aplicables

La ley 24.417 abarca en forma expresa el grupo familiar definiendo como tal el originado en el matrimonio o en las uniones de hecho, dejando a un lado los lazos formales incluye, no sólo los familiares propiamente dichos, sino también aquellos que se dispensan entre sí un trato familiar.

Algunas conductas que se generan a partir de la interrelación del grupo familiar en conflicto se pueden incluir en distintos tipos contravencionales, que cubren tanto situaciones de violencia física y psíquica vividas dentro del ámbito del hogar, con el empleo indebido de armas, como aquellas que pueden originarse por la ausencia o insuficiente supervisión de los menores.

El Código de Convivencia, ley 10, dentro del Libro II Capítulo I denominado "Integridad Física" regula aquellas contravenciones ligadas con situaciones de violencia que por su naturaleza no llegan a conformar figuras delictuales.

El art. 38 "Hostigamiento o Maltrato" Hostigar de modo amenazante o maltratar físicamente a otro/a, siempre que el hecho no constituya delito. Es particularmente grave: a) cuando la víctima fuese persona menor de dieciocho años, mayor de setenta o con necesidades especiales, b) cuando se cometiere con el concurso de dos o más personas.

La lesividad prevista en esta norma consiste en aquella conducta que por acción implica un peligro para la integridad física o salud, y puede estar dirigida tanto a la psiquis como al cuerpo. La acción típica no ocasiona un daño psíquico o uno físico, se prescinde del resultado, de lo contrario la conducta sería delictual.

El hostigamiento tiene por objeto molestar perseguir burlar, anunciar un mal futuro, infundiendo miedo o temor. La lesividad se dirige a la psiquis.

La diferencia con el delito de amenazas del art. 149 bis del Cód. Penal, no es cuantitativa: la mayor o menor gravedad del anuncio, sobre esta base sería muy difícil delimitar si se está en presencia de un delito o una contravención, resulta más claro si se toma como criterio que en las amenazas el mal futuro depende de la voluntad del autor, en tanto que no es así en la contravención por hostigamiento. El mal futuro anunciado puede referirse a cuestiones de cualquier índole, ya sea para el sujeto pasivo o para una tercera persona que mantenga vínculos familiares y/o afectivos con la víctima.

El hostigamiento requiere de un destinatario: este sujeto pasivo puede ser cualquier persona, a diferencia del delito de amenazas en el que sólo pueden ser víctimas los adultos y en ocasiones los niños. Los incapaces pueden ser sujetos receptores, y ello así en razón de que el hostigamiento puede consistir en palabras, gestos, burlas, dibujos, símbolos o todo otro elemento idóneo para infundir miedo o temor, y que el incapaz pueda comprender. Con buen criterio el Código de Convivencia incluye la figura agravada cuando la contravención se comete en contra de menores, ancianos e incapaces, y también cuando el sujeto activó es plural.

La acción desplegada por el agresor debe perturbar de algún modo al receptor pero sin incidir gravemente en el psiquismo de la víctima, si se ocasiona un daño en la salud el tipo penal debe observarse a través del delito de lesiones.

No se admite la forma culposa, ya que en el Código cuando ello es posible se consigna expresamente. Si el hostigamiento tiene como fin obligar al receptor a aquello que va contra su voluntad la acción típica correspondería al delito de coacción (art. 149 ter, Cód. Penal).

El maltrato se relaciona con lo físico (la norma del art. 38 lo establece), de la misma forma en que el hostigamiento que se vincula con la psiquis. La lesividad estaría dada en el peligro para la integridad del cuerpo. El autor ejerce violencia física sobre la víctima, lo que no significa la existencia de contacto físico entre el sujeto activo y el pasivo, por ejemplo estorbar o dificultar la circulación de un discapacitado motriz colocándole obstáculos en el trayecto y obligándolo a realizar esfuerzos desmesurados para trasladarse dentro del ámbito hogareño. Se repiten en el maltrato los elementos concernientes al hostigamiento en lo que tiene que ver con las situaciones agravantes que son comunes para ambas conductas, así como la necesidad de una acción dolosa.

Si del maltrato físico surge daño en la salud del sujeto pasivo se configura el delito de lesiones.

El derecho de corrección marital (entendido como la autoridad del esposo sobre su cónyuge), y el de los padres (como poder disciplinario sobre los hijos) suelen ser habitualmente el justificativo para el despliegue de actos de violencia doméstica. Los castigos derivados del derecho de corrección aún gozan de licitud en ciertos sectores sociales. La desobediencia a la autoridad marital y/o paterna abre el camino para la corrección, y esta idea está ligada a la permisibilidad del castigo corporal. No existe legislación específica que reprima la violencia entre los miembros de una pareja, en cuanto al ejercicio del poder disciplinario con respecto a los hijos, el art. 278 del Cód. Civil establece que debe ejercerse moderadamente, es decir sin exceso, razonablemente, dejando librado al entendimiento de cada persona los límites de ese derecho correctivo.

Las sevicias del art. 67 inc. 4 de la ley 2393 (Adla, 1881-1888, 497) y modificatorias, actualmente derogado e incorporado como injurias graves al art. 202 inc. 4 de la ley 23.515 (Adla, XLUII-B, 1535), causales de la separación personal y del divorcio vincular, son indicadores de la violencia doméstica. El cónyuge ofendido tiene la posibilidad de ejercer las acciones civiles previstas en los capítulos IX y XII del Código Civil, así como formular la denuncia en el ámbito de la justicia contravencional si las conductas que se reprochan configuran el tipo legal del art. 38 del Cód. de Convivencia.

El art. 39 bis "Entrega indebida de arma". Entregar un arma propia a una persona menor de dieciocho (18) años, o declarada judicialmente insana, o con las facultades mentales notoriamente alteradas, o en estado de ebriedad o bajo los efectos de estupefacientes.

El arma es todo elemento capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre. La entrega de un arma propia a las personas que en forma taxativa se enumeran en este artículo supone la existencia de un peligro en abstracto, la característica común en ellos es la ausencia, alteración o escaso discernimiento que poseen para portar un elemento que puede dañar la integridad física causando inclusive la muerte. El tipo contravencional requiere la intención de entregar el arma, no se trata de un descuido o negligencia del sujeto activo, la figura es dolosa. El autor "entrega", pone en poder de otro, realiza un acto voluntario en el que debe prever la contingencia dañosa, con más razón debe hacerlo si el arma se entrega dentro del hogar: el peligro rodea al grupo familiar que cohabita.

El art. 39 ter "Uso indebido de armas". Disparar un arma de fuego fuera de los ámbitos autorizados por la ley. Ostentar indebidamente un arma de fuego por personas que la portan en ejercicio de su profesión, oficio o autorizadas legalmente.

Se trata de una contravención que contempla el peligro en la integridad física de las personas. Esta figura tiende a evitar que queden impunes aquellos hechos que pueden constituir, en realidad, tentativas delictuales.

Se diferencia del delito de abuso de armas previsto en el art. 104 del Cód. Penal, en que aquí efectivamente se exige que se hubiere puesto en peligro la integridad corporal del agredido. En el tipo contravencional no se requiere poner en peligro la vida de una persona en particular, el peligro es abstracto.

En el abuso de armas es necesario que se cree un peligro objetivo y concreto, hay agresión con acometimiento, en tanto que el uso indebido de armas se refiere a disparos realizados al aire o hacia lugares donde no hay persona alguna.

El disparo de arma de fuego puede configurar formas delictuales según los elementos que surjan en cada hecho en particular, y por lo tanto es necesario hacer la distinción con el tipo contravencional, a saber: si fuera para infundir temor correspondería al delito de amenazas (art. 149 bis párr. 1°, Cód. Penal), si fuera para obligar a hacer, no hacer o tolerar, sería coacción (art. 149 bis párr. 2° y 149 ter, Cód. Penal) y si fuera para obligar a alguien a dar algo, sería extorsión (art. 168, Cód. Penal).

Con respecto a "ostentar indebidamente un arma de fuego" es imprescindible precisar el concepto del verbo que contiene esta norma. El término ostentar se define como "Mostrar, exhibir con afectación cualquier cosa que halaga la vanidad. Estar en posesión de algo que da derecho a ejercer ciertas actividades o a obtener ciertas ventajas, beneficios, etc." Se reprime la conducta jactanciosa del autor, cuando extrae el arma para exhibirla sin que la situación lo requiera y justifique. La redacción de la norma supone que el sujeto activo detenta el arma en las condiciones previstas por la ley 20.429, es decir que está autorizado para su portación. La forma indebida de la ostentación es uno de los elementos de este tipo contravencional y se relaciona con la actividad que ejerce el autor: debe existir un motivo para la exhibición del arma y esa razón debe ser plausible.

La sala II de la Cámara del Crimen de la Capital, en el fallo del 13/XI/ 1974, sostuvo que andar armado no constituía el delito de amenazas, ni su tentativa, pero que la sola exhibición del arma a un tercero, luego de un incidente, sí lo configura porque lleva implícito su posible uso eventual (causa "Maldonado, José") (Fontán Balestra, C. Derecho Penal. Parte Especial"). En este caso la contravención por ostentación indebida de armas quedaría desplazada por el tipo penal previsto en el delito de amenazas. El Capítulo V "Personas menores de edad", del Código de Convivencia, incorpora una normativa que prevé algunas situaciones en que se ven involucrados los menores de edad por conductas ilícitas o desatentas de aquellos adultos que los tienen a su cargo. La crítica que debe formularse a este capítulo es la de no haber incluido a los incapaces en el mismo sentido en que se legisla para los menores, ya que en algunas oportunidades los primeros son protagonistas de los mismos hechos que afectan a los segundos.

El art. 49 "Abuso de niños y adolescentes". Inducir a un niño, niña o adolescente a pedir limosna o contribuciones en su beneficio o de terceros. El juez/a puede eximir de pena al autor/a, en razón del superior interés del niño, niña o adolescente.

La Convención sobre los Derechos del Niño incorporada en el art. 75 inc. 22 a la Constitución Nacional, establece en el art. 32 que se le reconoce al niño el derecho de estar protegido contra la explotación económica.

Los sujetos activos pueden ser uno o ambos progenitores o cualquier persona mayor de 18 años. El adulto tiene o establece un vínculo y a su vez una relación de sometimiento con el menor: ejerce sobre él un dominio psíquico y físico que puede incluir la utilización de acciones violentas: Se aprovecha de la debilidad del niño para obtener algún lucro, beneficio o ventaja que puede ser para sí o para terceros.

El art. 50 "Falta de supervisión de menor". Permitir o no impedir, siendo padre, madre o encargado/a de la guarda, tenencia o custodia de una persona menor de dieciocho años, que ésta cometa en su presencia un delito, una contravención o falta. Admite culpa.

En esta norma se reprime la conducta dolosa o culposa del tutor, guardador o encargado de la tenencia o custodia del menor, que desatendiendo las funciones que legal, judicial o convencionalmente le fueron otorgadas, permite que el menor despliegue alguna acción o incurra en una omisión antijurídica y típica (de índole violenta para el caso que nos ocupa), prevista en el Código Penal; contravencional o de faltas. Por ejemplo, la custodia descuidada del adulto responsable puede facilitar que el menor agreda a un anciano, a un incapaz o a otro menor del grupo familiar. El sujeto activo puede ser cualquier persona, desde los progenitores hasta aquel adulto que se hizo cargo por un corto lapso y en forma ocasional del menor. La conducta consiste en una acción u omisión del autor quien falta a su deber de supervisión.

El otro elemento que requiere el tipo es que el hecho ocurra en "presencia" del adulto. No es necesario que el sujeto activo "presencie" la actividad del menor, pero sí debe compartir con éste un mismo ámbito que es en el que se supone que ejerce su custodia.

Hasta aquí el análisis de las conductas agresivas domésticas que se adecuan a la normativa del Código de Convivencia, resta sin embargo profundizar sobre la problemática encontrando junto con la comunidad y en forma interdisciplinaria, los caminos aptos para que se implemente el servicio de justicia en forma útil y eficiente.

IV. Conclusiones

El Código de Convivencia observado desde una óptica distinta de la que ofrecen los enfoques mediáticos, está destinado a regular cuestiones que superan las previsiones de los derogados edictos policiales. El Código de Convivencia no se agota sólo con la prostitución, el travestismo o el desenfreno en los espectáculos deportivos. Este novedoso (y siempre perfectible) cuerpo legal está llamado a cumplir una función mucho más trascendente, que es la de generar sentencias orientadoras en los comportamientos de los vecinos de esta ciudad para mejorar su calidad de vida, permitiendo una relación más democrática, equitativa e igualitaria entre todos los miembros de la comunidad. La violencia familiar es un flagelo para la sociedad y combatirla es una tarea en la que todos debemos estar empeñados. La constitución de juzgados contravencionales con especialización en violencia doméstica es una de las posibilidades que debe ser tenida en cuenta en el futuro, como forma de cubrir la necesidad de un sistema de justicia adecuado para una problemática tan compleja.

Bibliografía

Fontán Balestra, Carlos, "Tratado de Derecho Penal":

Grosman, Cecilia y Mesterman, Silvia, "Maltrato al menor, "El lado oculto de la escena familiar".

Grosman, Cecilia, Mesterman, Silvia y Adamo, María T, "Violencia en la familia, la relación de pareja. Aspectos sociales, psicológicos y jurídicos".

Belluscio, Augusto, "Manual de Derecho de Familia".


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Notapor Sailaw » Mar, 06 Nov 2007, 08:45

Los trastornos de conducta provocados por alteraciones mentales graves y permanentes como causa objetiva de separación personal.




Autor: Uriarte, Jorge A.

Publicado en: DJ 1990-2, 481

SUMARIO: I — Contenido del artículo 203, ley 23.515. — II — Antecedentes en el derecho comparado. — III — Antecedentes nacionales. — IV — Tratamiento parlamentario del actual articulo 203, ley 23.515. — V — Alteraciones mentales. Concepto y requisitos. — VI — Cuestiones interpretativas. Duración de la enfermedad. — VII — Enfermos mentales comprendidos. — VIII — Personas legitimadas para actuar enjuicio. — IX — intervención del Ministerio Pupilar. — X — Prueba. — XI — Conversión de la separación personal. — XII — Apreciación crítica de la norma. — XIII — Nuestra norma.

I — Contenido del artículo 203, ley 23.515

Las reformas introducidas por la ley 23.515 profundizan en nuestro derecho de divorcio la tendencia iniciada por la ley 17.711 con la incorporación de la separación personal por causas graves que hicieran moralmente imposible la vida en común de los esposos. Junto a causas culpables de separación personal y divorcio absoluto, el nuevo régimen vigente a partir de 1987 recepta causales objetivas que no son de invocación común para ambas especies de divorcio, como acontece con los trastornos de conducta derivados de las enfermedades enumeradas en el art. 203 Cód. Civil, y cuyo ámbito de aplicación es únicamente la separación personal. La norma citada faculta a accionar "en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos".

El precepto legal que regula los denominados "trastornos de conducta" ha sido ubicado entre las causas objetivas de separación personal, y responde a la noción que estima insuficiente explicar la quiebra matrimonial mediante la calificación de la conducta de los esposos, prefiriendo actuar sobre los factores que han generado la crisis. El conflicto conyugal contemplado en el art. 203, Cód. Civil reconoce su origen en la enfermedad que padece uno de los esposos; y en la imposibilidad del otro de asumir los trastornos de conducta del enfermo que llevan a impedir la vida en común entre los cónyuges o con los hijos.

Tres son las enfermedades o afecciones incluidas en la nueva causal: a) Las alteraciones mentales graves de carácter permanente; b) El alcoholismo; y c) La adicción a la droga. La circunstancia de que se limite la enumeración a determinados padecimientos plantea el interrogante acerca del estricto contenido de esta causal, es decir, si lo constituyen las enfermedades citadas o si lo son las alteraciones de conducta que vuelven intolerable la convivencia. De serlo estos comportamientos la limitación no procedería, y la mención de las enfermedades revestiría carácter enunciativo, pudiendo la causal comprender todas aquellas capaces de provocar esos trastornos de conducta. Sin embargo, no parece ser ésta la interpretación correcta. Ya desde fines del siglo XVIII, y en mayor medida a partir de comienzos del actual, diversos derechos locales adoptaron a la enfermedad mental como causal de divorcio. Las recientes reformas operadas en numerosos países permiten advertir que, junto a las alteraciones mentales, también se incluye a la adicción alcohólica y la ingestión de drogas o de sustancias que pueden crear toxicomanías. Entre las razones de la reiteración de estas afecciones, además de las de carácter histórico, figura la de estarse ante un enfermo inculpado cuya convivencia produce una situación agresiva para el cónyuge sano y los hijos. Es menester que estas enfermedades impidan las relaciones normales de la vida familiar o, en otros términos, que revisten una gravedad tal que genere trastornos de conducta, elemento éste que integra su configuración.

II — Antecedentes en el derecho comparado

Inicialmente, la ley francesa de 1792, el Cód. Civil Alemán de 1900 (1) y el Cód. Civil Suizo de 1907 (2) contaron a la enfermedad mental entre sus causales de divorcio. Luego esta dolencia fue incorporada a las legislaciones modernas. El derecho inglés, que registraba la enfermedad incurable como hipótesis de divorcio absoluto de 1937, la ubica ahora como supuesto de la "irreparable ruptura del matrimonio" en la "Divorce Reform Ad" de 1969, y del "Matrimonial Causes Act" de 1973, normativas ambas aplicables a Inglaterra y Gales, no así a Escocia (3). A su vez, el derecho francés dispone a través de su art. 238 Cód. Civil que se puede solicitar el divorcio por ruptura de la vida en común cuando "las facultades mentales del cónyuge se encontrasen desde hace seis años tan gravemente alteradas, que no subsistiese comunidad de vida alguna entre los esposos y no pudiera, con las previsiones más razonables reconstituirse en el futuro. El juez puede rechazar de oficio esta demanda a reserva de las disposiciones del art. 240, si existe el riesgo de que el divorcio pueda tener consecuencias muy graves sobre la enfermedad del cónyuge". Por su parte, el art. 240 establece: "Si el otro esposo probare que el divorcio tendría bien para él, teniendo en cuenta especialmente su edad y la duración del matrimonio; bien pava los hijos, consecuencias materiales o morales de una dureza excepcional, el juez rechazará la demanda".

Asimismo, con diversos alcances, las enfermedades mentales han sido reguladas en los Códs. Civiles de Bélgica (art. 232, 2° párr.), Japón (art. 770), Uruguay (art. 148, inc. 10), Colombia (art. 154, inc. 6°), Méjico (arts. 266 y 271), Venezuela (art. 185, inc. 7°), Guatemala (art. 155), Costa Rica (art. 58), Panamá (art. 114), Bolivia (art. 152, inc. 3° Cód. de Familia), y Puerto Rico (art. 96). También han sido contempladas en los derechos locales de numerosos estados de los EE.UU. (Indiana, Vermont, Connecticut, Utah, Texas, Carolina del Norte, Oregón, California, Maryland, Dakota, Delaware, Nebraska, Nevada —125.010, 1—, Alaska, Arkansas, entre otros).

De Italia, si bien no ha sido legislada como cosa autónoma de divorcio, la enfermedad mental puede ser alegada por un cónyuge cuando el otro haya sido absuelto por enajenación mental de los delitos previstos en el art. 3°, inc. l °, b y c, de la ley 898 del 1/12/70 sobre "Disciplina de los casos de disolución del matrimonio", consistentes en el homicidio de un descendiente o hijo adoptivo, (apart. c), o por incesto, violación, abuso deshonesto o rapto cometidos en perjuicio de un descendiente o hijo adoptivo, o por inducir o constreñir al cónyuge, a un descendiente o a un hijo adoptivo a la prostitución, o a la explotación o favorecimiento de la misma. Finalmente, la reforma española de 1981 ubicó a las enfermedades mentales como una causa de la separación personal de los esposos, juntamente con el alcoholismo y la toxicomanía. Es de destacar que el art. 82, inc. 4°, Cód. Civil, establece como límite legal "que el interés del otro cónyuge o el de la familia exijan la suspensión de la convivencia" (4).

III — Antecedentes nacionales Entre los antecedentes nacionales fueron varios los proyectos de ley presentados al Congreso de la Nación que contaron a la locura incurable o crónica entre las causales de divorcio propuestas. Así ocurrió con las iniciativas de los diputados Juan Balestra (1868), Carlos Olivera (1901 y 1903), Alfredo Palacios (1907), Mario Bravo (1917), Leopoldo Bard (1922), Antonio de Tomaso (1922), Mario Bravo y Juan B. Justo (1925) y Silvio L. Ruggieri (1929). Asimismo, los proyectos de los diputados Olivera y Palacios incluyeron a cualquier enfermedad que hiciera insoportable o imposible la vida en común, mientras que las iniciativas de los legisladores De Tomaso, Bravo y Justo, y Ruggieri también insertaron a la enfermedad contagiosa reconocida incurable al tiempo del juicio de separación, tenga o no origen sexual.

Ni el Anteproyecto de Reformas al Cód. Civil del doctor Juan A. Bibiloni, ni los dos despachos de la comisión redactora del Proyecto de 1936 contemplaron a las enfermedades mentales como causa de divorcio relativo, aun cuando habían coincidido en incluir entre esas causales al estado habitual de embriaguez o de intoxicación por otros estupefacientes (arts. 67, inc. 4°, y 372, inc. 6°, respectivamente). Tampoco figuraba entre las causales de separación personal previstas por el Anteproyecto de 1954.

A partir de la reiniciación de la actividad legislativa en diciembre de 1983 fueron diversos los proyectos de ley presentados que recogían a las alteraciones mentales graves como causa de divorcio. Ello acontecía con las iniciativas de los diputados Carlos E. García (5), Ricardo A. Terrile y José A. Furque (6), Héctor Deballi, y Jorge L. Horta (7).

IV — Tratamiento parlamentario del actual artículo 203, ley 23.515

El dictamen de mayoría de las Comisiones de Legislación General y de Familia, Mujer y Minoridad de la Cámara de Diputados de la Nación, incorporó como inc. 7° del art. 189 del despacho, a "las alteraciones mentales graves, el alcoholismo y la drogadependencia, siempre que afectaren la vida en común", figurando como fuentes de la norma proyectada las legislaciones de España, Francia, Méjico, Brasil y Uruguay. La modificación que sufriera dicha redacción en ocasión de su tratamiento de la Cámara Baja se redujo a sustituir la expresión "drogadependencia" por "adicción a la droga".

El proyecto aprobado con media sanción de Diputados fue objeto de fuertes críticas. Respecto de la inclusión de las alteraciones mentales, además de recibir la calificación de "moralmente negativa" por implicar una concesión otorgada en perjuicio de la recíproca solidaridad entre los esposos (8), se estimó que la misma obedecía a un principio hedonista (9) en orden a que se permitía la separación cuando el cónyuge enfermo más necesitaba de la asistencia del sano, situación agravada por la posibilidad de que dicha separación fuera convertida en divorcio con el transcurso del tiempo (art. 229, 3° párr. del Proyecto). Esta posición mantenía el criterio expuesto en nuestra doctrina desde hacía muchos años que rechazaba el agregado de la demencia sobreviniente, aun la incurable, entre las causales de separación personal entendiendo que si así fuera habría que admitir también a la pena privativa de libertad por un número determinado de años (10), a la postración por disminución física o a las secuelas de accidentes posteriores a la celebración del matrimonio (11).

Las observaciones formuladas al proyecto de ley fueron ponderadas en ocasión de su tratamiento en el Senado de la Nación. Ello se desprende, del despacho de mayoría de las comisiones intervinientes, (12), que, en lo referente al inc. 7° del art. 189 del Proyecto, hizo suyos los comentarios del doctor Belluscio aparecidos en una publicación de DOCTRINA JUDICIAL (13). Por su parte, el despacho de la minoría proponía un texto que sería, en definitiva, el del actual art. 203, Cód. Civil, y al que se habían agregado modificaciones en otras normas con la intención de volver la causal "mucho más exigente", según lo destacara uno de los propugnadores de estas reformas (14). Así, en la regulación de la prestación alimentaría en favor del cónyuge que padece trastornos de conducta se incluyó un segundo párr. a la norma reformada, en el cual se preveía que en caso de producirse la muerte del alimentante se coloca a cargo de los herederos de éste el cumplimiento de aquella obligación, elevándose al cónyuge enfermo a la categoría de acreedor de la sucesión tanto en caso de separación personal, como cuando se hubiere disuelto el vínculo matrimonial entre los esposos. Esta disposición integrarla luego el art. 208, Cód. Civil, según ley 23.515. Otro amparo al cónyuge enfermo fue reconocido en el art. 211, Cód. Civil.

V — Alteraciones mentales. Concepto y requisitos

El art. 203, Cód. Civil hace referencia a las alteraciones mentales de carácter permanente, lo cual plantea, inicialmente, dudas acerca de los alcances y configuración de éste supuesto.

La expresión "alteración mental" es comprensiva científicamente de la locura, enajenación mental, insania, vesania, estado psicótico y psicosis. Es clásico el concepto dé Nerio Rojas, quien la identifica con los trastornos generales y persistentes de las funciones psíquicas, cuyo carácter patológico es ignorado o mal comprendido por el enfermo y que le impide la adaptación inteligente y activa a las normas del medio ambiente, sin provecho para sí ni para la sociedad (15). Asimismo, Bosch (16) sostiene que se trata de un estado del psiquismo que coloca a quien lo padece en condiciones de inadaptabilidad con relación al medio ambiente; lo cual le impide interpretar su situación y desarrollar su actividad con sentido utilitario.

Esa imposibilidad del enfermo mental para orientar y dirigir su conducta fue debidamente valorada por nuestros Tribunales en diversos pronunciamientos, donde se reconoció la inimputabilidad de los actos del alterado mentalmente en virtud de encontrarse éste impedido de conocer la significación antimatrimonial de su accionar y de carecer de libre determinación (17). Con fundamentos similares no se estimaron injuriosas las actitudes del cónyuge cuando son consecuencia de una afección mental (18), entendiéndose, asimismo, que las patologías lindantes con la esquizofrenia tornan involuntarios los actos que se enrostran en una demanda a uno de los esposos, y las vuelvan inimputables (19).

El supuesto contemplado por la norma presenta las siguientes exigencias:

1) Gravedad: La alteración debe importar un trastorno crónico y casi global de las facultades mentales del sujeto. Se trata de padecimientos generales y persistentes de las funciones intelectuales o volitivas que impiden la adaptación lógica de quien las padece a las normas del medio ambiente. Esta descripción es indicativa de su gravedad, lo cual elimina aquellos cuadros de origen psicógeno, asociados o no a problemas orgánicos o lesiones cerebrales que no produzcan los efectos señalados.

2) Permanencia: Se requiere expresamente que la alteración mental, además de ser grave, sea permanente. Surge la duda acerca de cual es el alcance que ha de otorgarse a esta expresión: Si se la debe interpretar en el sentido de "incurabilidad", tal como ha sido recogida en numerosas legislaciones y en algunos antecedentes nacionales, o si, en función de los avances científicos que se están operando en el área :de la salud mental, sólo puede previsiblemente entenderse, a los fines de posibilitar su cumplimiento, que está dirigida a obligarla extensión de la enfermedad en el tiempo sin que ello implique la irrecuperabilidad del padecimiento.

A escasos años de estar vigente esta norma, dos han sido las respuestas de nuestra doctrina a la cuestión planteada. Para una primera opinión, la comprensión de este requisito debe centrarse en el nexo causal entre la alteración mental y el cese de la vida en común, interpretándose que es la situación del enfermo la que constituye la causa que impide la convivencia (20). Para un segundo criterio tal condición resulta inapropiada, en orden a que la idea de irrecuperabilidad ya no figura en las nuevas orientaciones en materia de salud mental (21).

No obstante las dificultades que el acatamiento de esta exigencia puede significar, no parece posible atribuir al requisito de "permanencia" otro sentido que el de aludir al estado definitivo o irreversible de la alteración mental al momento de decretarse judicialmente la separación personal, sin perjuicio de que con ulterioridad se alcanzare una mejoría total o parcial del padecimiento. Lo contrario implicaría no atender a una condición expresa del precepto legal, con el agravante de desconocer la intención del legislador quien previó su inclusión al texto aprobado en Diputados que no la contemplaba, según surge de las modificaciones introducidas en el Senado y de las intervenciones en el debate parlamentario de los senadores Menem y Martiarena. El primero de los legisladores citados destacó con claridad los alcances de la norma de advertir que la redacción propuesta por las Comisiones de la Cámara Alta era "mucho más exigente porque se refiere a alteraciones mentales de carácter permanente, es decir, habla de la locura definitiva, que es irreversible ...". Y concluye: "... aquí se le añade la expresión de 'carácter permanente' 'en el sentido que la enfermedad es irreversible, que se trata del demente que ya no tiene retorno a la normalidad'..." (22). Los conceptos transcriptos son una muestra elocuente de la decisión legislativa, quizás una forma de superar las reservas éticas formuladas a la causal y de dar respuesta a la solicitud de un mayor énfasis en la protección del cónyuge enfermo (23).

En resumen, tal como lo establece el Cód. Civil Belga, debe deducirse de esa situación que la desunión de los esposos es irremediable (art. 232, segundo párr.).

3) Generar trastornos de conducta que impidan la vida en común: Además de ser grave y de carácter permanente, la alteración mental debe generar trastornos de conducta que impidan la vida en común de los esposos, o la del cónyuge enfermo con los hijos de ambos o de uno de ellos. Este requisito, que es común a todos los supuestos contemplados en el art. 203, Cód. Civil, importa que no es bastante que aquellas perturbaciones afecten la convivencia sino que es menester que la dificulten de modo tal que la tornen imposible.

VI — Cuestiones Interpretativas Duración de la enfermedad

Se han expresado en doctrina (24) ciertas dudas acerca de si los requerimientos legales del art. 203, Cód. Civil son suficientes, tomando para ello en consideración el tratamiento que esta causal tiene en otras legislaciones. Hemos citado la regulación que sobre esta materia hizo la reforma al Cód. Civil Francés de 1975 (ley 75.167 y dec. 75-1124), donde se previó que la alteración mental ha de tener una duración de seis años y no debe haber perdurado la comunidad de vida, además de disponerse que el juez está facultado para rechazar la, demanda de oficio si media riesgo de que el divorcio pueda provocar consecuencias muy graves sobre la enfermedad del cónyuge, o si el esposo demandado prueba que el divorcio tendrá para él o para los hijos efectos de una dureza excepcional.

Similares requisitos temporales se hallan contemplados en las legislaciones de Méjico (dos años), Portugal (seis años), Suiza (tres), Brasil (cinco), Puerto Rico (siete), Costa Rica (uno). En igual sentido se han pronunciado algunos Estados Norteamericanos como Nevada (dos años), Alaska y Arkansas (tres), Connecticut y Utah (cinco) y Carolina del Norte (diez).

Nuestra legislación, no exige término alguno de duración de la enfermedad mental para la procedencia de la acción de separación personal. Ello ha llevado a proponer la modificación de la norma actual, introduciendo como recaudo para la interposición de la demanda que mediare un lapso mínimo previo de tres años de duración de la enfermedad, o la internación anterior del cónyuge enfermo durante el mismo término (25). La intención de la propuesta reside en acotar el ejercicio de la acción a fin de proteger al cónyuge enfermo, y sin que ello importe al sano sobrellevar esa situación de por vida.

Sin perjuicio devolver sobre el tema en ocasión de realizar más adelante una apreciación crítica de la norma, adelantamos que, si bien las exigencias vinculadas a la protección del enfermo pueden interpretarse cumplidas a través de los caracteres de gravedad y permanencia, no parece inconveniente que se requiera una antigüedad de la misma. Ello sobre todo cuando el abordaje de una personalidad trastornada es dificultoso, y esa tarea necesita de toda la información referida a su realidad personal, no concibiéndose actualmente la terapia rehabilitatoria sin la participación activa del grupo familiar (26). En un medio hospitalario donde los establecimientos psiquiátricos exhiben realidades dolorosas que llegan, en algunos casos, al hacinamiento y a la desatención del paciente (27), la asistencia diligente por parte del cónyuge sano en la primera fase de la afección puede resultar definitoria para la recuperación inmediata.

VII — Enfermos mentales comprendidos

Otro interrogante interpretativo surge acerca de la necesidad de que previamente a la invocación de este supuesto sea decretada la demencia judicial. Vuelve a reiterarse aquí la cuestión de quiénes son los enfermos mentales aludidos por el art. 203, Cód. Civil: Sí lo son: a) Los declarados judicialmente; b) Los enfermos de hecho; o c) Tanto los unos como los otros. Quienes adhieren al criterio reproducido en a) solicitan que se atienda a lo preceptuado en el art. 140, Cód. Civil que dispone que "ninguna persona será habida por demente, para los efectos que en este Código se determinan, sin que la demencia sea previamente verificada, y declarada por juez competente". La opinión contraria, de la que participamos; no entiende que sea necesario en el caso la declaración previa de la demencia judicial ya que ello, además de excluir los estados de perturbación persistentes padecidos por los dementes de hecho, importa una selección entre los sujetos pasivos de la acción no contemplada en la norma y que contradice las soluciones alcanzadas por la ley 23.515 en materia de impedimentos matrimoniales (art. 166, inc. 8°, Cód. Civil) y de nulidad matrimonial (art. 220, inc. 2°, Cód. Civil), donde se comprenden tanto el demente interdicto como al "de facto". Asimismo, y siempre dentro de esta línea de pensamiento, también se argumenta que existe disparidad entre los fundamentos de los arts. 140 y 141 Cód. Civil y los de esta causal objetiva de separación personal, debido a que esta última no dirige su atención exclusivamente al cónyuge enfermo sino que atiende la situación del cónyuge sano y de su núcleo familiar.

VIII — Personas legitimadas para actuar en juicio

Siendo la acción de separación personal una acción de estado de familia, y como tal inherente a la persona de los cónyuges, sólo éstos pueden promoverla.

No obstante ser los esposos menores de edad pero encontrarse emancipados, están facultados para deducir la acción y actuar en el proceso de separación personal en virtud de que el art. 133, Cód. Civil, según ley 23.515, los habilita para todos los actos de la vida civil y mantiene las excepciones a esta regla incorporadas por la ley 17.711, es decir, las contenidas en los arts. 134 y 135 Cód. Civil.

Se plantea silos dementes interdictos pueden demandar por separación personal. De acuerdo a la gravedad y permanencia del estado mental que se atribuye al cónyuge enfermo, resulta comprensible que esta situación, como la del alcohólico o del adicto a la droga, sólo pueda ser invocada por el esposo sano, ya que conforme a los fundamentos de la norma no media interés en el enfermo para promover la separación (28). No existen coincidencias acerca de la posibilidad que los curadores del insano puedan demandar la separación supliendo la voluntad de su representado. Jémolo (29) ha entendido que la acción de divorcio importa un acto personalísimo respecto del cual la voluntad del insano no puede ser sustituida o reemplazada por la del curador. En sentido inverso, Belluscio (30) interpreta que cabría su deducción por éste cuando fuese necesaria para obtener la imposición al culpable de las sanciones a que pueda dar lugar la sentencia, con tal que se funde en hechos posteriores a la demencia. Agrega este autor que no podría fundársela en hechos anteriores a la enfermedad, dado que si el cónyuge no promovió la demanda ello sería revelador de su voluntad negativa.

Entre las acciones de estado de familia, la acción de separación personal está ubicada con las acciones constitutivas, ya que por su intermedio se intenta alcanzar una sentencia que modifique la situación jurídica de los esposos, colocándolos en la condición de cónyuges separados. Las acciones constitutivas participan de los caracteres comunes a todas las acciones de estado de familia, de modo tal que, en general, son inalienables, irrenunciables, imprescriptibles e inherentes a la persona de los cónyuges. Pero, a pesar de su naturaleza estrictamente personal, coincidimos en que concurren circunstancias Tácticas no ordinarias que pueden volver necesaria la actuación del representante legal del esposo enfermo. Borda cita el ejemplo de un marido que interna a su mujer alterada mentalmente en un manicomio sin preocuparse de sus comodidades, y teniendo una concubina ocupando el lugar de aquélla, además de vivir con las rentas de los bienes de la enferma (31). En estos casos excepcionales creemos que aparece justificado el ejercicio de la acción por parte del representante legal.

En el caso que la demanda fuera interpuesta por el cónyuge sano contra el demente, la actuación procesal del representante legal del incapaz resulta procedente, ya que lo contrario importaría colocar a éste en una situación de inferioridad (32) manifiesta, estimándose que si la demencia surge durante el proceso de separación el progreso de la acción puede ser continuado por el curador (33). Cuando el curador sea el propio cónyuge, será menester que se designe un curador especial para que represente al insano durante este juicio (arts. 475 y 397, inc. 4°, Cód. Civil).

En cuanto a la actuación como demandantes de penados, pródigos y otros inhabilitados, ninguno de ellos está incapacitado para promover el juicio de separación personal, rigiendo a su respecto los principios de la capacidad procesal en general. En el caso de los sordomudos que no saben darse a entender por escrito se requerirá, tratándose de incapaces absolutos (art. 54, inc. 4°, Cód. Civil) a los cuales la ley autoriza a celebrar matrimonio según se deduce de su no inclusión entre los impedimentos matrimoniales (34), la designación de un curador.

IX — Intervención del Ministerio Pupilar

Señalada la necesidad de que se le designe al cónyuge enfermo un curador especial para que lo represente durante el juicio, de acuerdo al art. 59, Cód. Civil, es menester la participación en el proceso del Asesor de Menores e Incapaces, tanto cuando el demente sea demandado como cuando sea demandante en las circunstancias excepcionales que lo hagan necesario.

De acuerdo con ello coincidimos con Lagomarsino (35) en que todos estos recaudos hacen prácticamente imposible que se produzca una incontestación de la demanda y que; "si ella se produjera está entre las facultades del juez disponer la aplicación de las medidas autorizadas por el art. 36 del Cód. Procesal".

X — Prueba

La acreditación de la gravedad y permanencia de las alteraciones mentales debe provenir de los exámenes médicos, psiquiátricos y psicológicos practicados al cónyuge enfermo. Para el juez competente en la separación personal resultará indispensable contar con toda la información médica posible acerca de las disfunciones intelectuales y volitivas provocadas por la enfermedad, además de todo elemento probatorio que permita determinar la concurrencia del otro requisito previsto en la causal, cual es la imposibilidad de la convivencia. La alusión a todo elemento probatorio implica la admisibilidad de todo medio que permita acreditar los extremos legales del art. 203, Cód. Civil.

XI — Conversión de la separación: personal

Las alteraciones mentales, graves, el alcoholismo y la adicción a la droga, en los términos y alcances en que aparecen legislados en el art. 203, Cód. Civil, no son invocables como causas de divorcio vincular. No obstante, el art. 216 del Cód. Civil, dispone que esta especie de divorcio puede ser decretado por conversión de la sentencia firme de separación personal, de acuerdo a las formas y plazos que establece el art. 238, Cód Civil. Junto al supuesto de conversión por petición conjunta de ambos cónyuges de la sentencia firme de separación personal recaída en los casos regulados en los arts. 202, 204 y 205, Cód. Civil, el citado art. 238, Cód. Civil contempla la conversión por petición unilateral de uno de los cónyuges y donde se amplían los casos en que puede ser solicitada hasta comprender todas las causales de separación personal, entre ellas la fundada en las alteraciones mentales graves. Para que opere este procedimiento de conversión se requiere que hubieren transcurrido tres años desde la sentencia firme de separación personal.

Este supuesto de conversión es el que ha merecido el mayor número de objeciones, en virtud de interpretarse que constituye una grave vulneración a los principios generales del Derecho de Familia que limitan la incidencia, de la voluntad individual (36). Volveremos sobre este aspecto en los apartados siguientes.

XII — Apreciación critica de la norma

La introducción de la enfermedad de uno de los cónyuges como causa de divorcio ha sido acompañada de juicios encontrados ocia su recepción, algunos de ellos vertidos en la etapa misma de la elaboración de las reformas. En el ejemplo francés ello quedó patentizado a través de los resultados de la votación legislativa en 1975 de la ley 75.617, modificatoria del Cód. Civil: La aprobación de la norma equivalente a nuestro art. 203, Cód. Civil recibió las mayorías más bajas comparadas con otros textos de la ley (58, 60 % contra 41,30 % en la Asamblea, y 60 % contra 40 % en el Senado) (37).

A lo largo de este proceso de incorporación de causales no culpables a las legislaciones modernas de familia, el criterio favorable a la inclusión de las alteraciones mentales graves hizo recaer su justificación en la protección del interés del cónyuge sano o del grupo familiar en atención a la ruptura irreversible del matrimonio debido a la imposibilidad de la convivencia. En cambio, la opinión contraria radicó la objeción esencial en el, deber de asistencia, el cual reconduce según Carbonnier (38) "a la idea de que los cónyuges deben estar unidos en la felicidad, en la muerte y en todo a lo que ésta se asemeje". La sola enunciación de estos argumentos es indicativa de los valores contrapuestos que afirman una y otra posición.

La línea doctrinaria adversa a esta causal señala que es moralmente negativa y que se inserta entre las concesiones que se otorgan en perjuicio de la debida solidaridad, además de no compadecerse con la previsión del art. 198 Cód. Civil que establece que los cónyuges se deben prestar asistencia y apoyo recíproco (39); que el padecimiento mental no tipifica la violación de ninguno de los deberes conyugales, lo cual privaría a la causal del sustento riguroso de significar una respuesta a la inconducta de los esposos (40);y que en el supuesto de las enfermedades mentales se libera al cónyuge sano del deber de asistencia cuando el enfermo más lo necesita (41). En resumen, al dirigir sus discrepancias hacia el enfoque ético de la solución arribada, destacan que la misma importa una inconsecuencia legal al establecerse, por una parte, el deber de asistencia, y a continuación consagrarse a la enfermedad del cónyuge como una causal de separación personal, sin que tal incoherencia se atenúe con las previsiones contenidas en los arts. 208, 211 y 3574; Cód. Civil (42).

Quienes sostienen la justicia de la norma (43), explican su incorporación en función de lo moralmente valioso que resulta que la conducta del enfermo sea tipificada como tal (44), condicionando su invocación al hecho que los trastornos afecten la vida de la familia. Afirman que se trata de una situación "agresiva" que el cónyuge sano no puede afrontar, a la vez que se preguntan si éste continuaría sosteniendo la convivencia en caso de no mediar esta regulación o, por el contrario, su eliminación estimularía la frecuencia de las separaciones de hecho (45).

XIII — Nuestra opinión

El precepto que regula los denominados "trastornos de conducta" ha sido ubicado por el legislador de 1987 entre las causas objetivas de separación personal, por lo cual responde a la noción que estima insuficiente explicar la quiebra matrimonial mediante la calificación de la conducta de los esposos, prefiriendo actuar sobre los factores que han provocado la crisis. En el caso que analizamos el conflicto conyugal reconoce su origen en la enfermedad que padece uno de los cónyuges, y en la imposibilidad del otro de asumir los trastornos de conducta del enfermo que llevan a impedir la vida en común o con los hijos.

Resulta difícil cuestionar con éxito la inclusión de las alteraciones mentales entre las enfermedades enumeradas en la norma. A su registro en antecedentes nacionales y comparados han de agregarse los caracteres que tal afección debe reunir: Ser grave y permanente. Con relación a este último requisito nos permitimos llamar la atención sobre la circunstancia de que el mismo no figurara en la redacción original y que fuera incorporado durante el trámite parlamentario con la intención de volver la causal más exigente. La interpretación auténtica (46) del término "permanente" nos dice que es el estado definitivo que debe alcanzar la enfermedad para quedar comprendida en la causal, sin perjuicio de una ulterior mejoría o recuperación del padecimiento.

La afirmación de que en el caso de las enfermedades mentales la nueva causal libera al cónyuge sano cuando el enfermo más lo necesita, merece que nos detengamos en su ponderación en orden a la vinculación directa o indirecta que el mismo tiene con otros juicios críticos hacia la norma, especialmente los que destacan su carácter moralmente negativo y la concesión que ella importa al deber de asistencia. La adecuada comprensión de la causal de separación personal del art. 203, Cód. Civil, requiere que se señale su conexión con otros preceptos introducidos por la ley 23.515 con el objeto de amparar la situación de los enfermos mentales alcohólicos y drogadictos contemplados por aquélla.

La primera de estas normas, el art. 208, Cód. Civil, reconoce una obligación alimentaria del cónyuge sano en favor del cónyuge enfermo que hubiere dado causa a la separación personal en los términos del art. 203, Cód. Civil. Además, en el caso de producirse la muerte del alimentante se coloca a cargo de los herederos de éste la prestación alimentaria, lo cual eleva al cónyuge enfermo a la situación de acreedor de la sucesión tanto en caso de separación personal como cuando se hubiere disuelto el vínculo matrimonial entre los esposos. Finalmente, cómo consecuencia de la transmisión "mortis causa" de la prestación de alimentos, los herederos del cónyuge sano deberán prever, antes de la partición, el modo de continuar cumpliendo esa obligación (art. 208, segundo párr., Cód. Civil). Al constituirse al cónyuge enfermo separado en beneficiario de la prestación alimentaria, se incorpora un criterio adicional a los establecidos en el art. 207, Cód. Civil, al manifestarse que "además" deberán procurarse a aquél los medios necesarios para su tratamiento y recuperación. Para medir los alcances de esta obligación legal digamos que en virtud de la finalidad que persigue puede extenderse durante muchos años.

A esta forma de protección se suma la atribución de la vivienda común ocupada por el enfermo en los casos del art. 203, Cód. Civil. Entre quienes pueden acogerse al derecho acordado por el art. 211, Cód. Civil, esta norma ubica como beneficiarios del amparo al cónyuge enfermo cuyos trastornos de conducta le impidiesen la vida en común con el otro cónyuge o con los hijos. La misma otorga entidad al interés social de proteger la ocupación de la vivienda por quien no se encuentra en condiciones de procurársela por sus propios medios, y viene a integrarse con una serie de disposiciones que afirman objetivos similares (arts. 1277 y 3573, Cód, Civil, y 51 a 56, ley 14.394, entre otras) (47). En caso de tratarse de un inmueble propio de uno de los cónyuges, la naturaleza del derecho reconocido al otro se localiza en su carácter familiar y en el orden asistencial que persigue (48), lo cual brinda un nuevo elemento para meritar las exigencias que la reforma pone a cargo del cónyuge sano.

La enunciación de las previsiones legales que adelantan un sistema de pretensión al cónyuge enfermo en las hipótesis del art. 203 Cód. Civil, se completa con el mantenimiento de la vocación sucesoria de éste en caso de encontrarse el mismo separado personalmente (art. 3574, Cód. Civil).

Sin embargo, en oportunidad de analizar si los requisitos legales son suficientes adelantamos nuestra opinión en el sentido de estimar conveniente que en una futura reforma del art. 203 Cód. Civil se requiriese para todos sus supuestos una antigüedad de la enfermedad para la procedencia de la acción de separación personal. La fijación de un plazo previo de tres años resulta aconsejable en atención a que posibilita que durante ese término el cónyuge sano promueva el tratamiento dirigido a la curación o; al menos, rehabilitación parcial del enfermo.

Es indudable que la ley 23.515 ha querido rodear a la obtención de la separación personal por esta causal de una serie de previsiones dirigidas a contemplar la situación del cónyuge enfermo, pretendiendo atenuar con ello las secuelas de la ruptura conyugal. Algunas de las normas que integran esa regulación merecen objeciones en virtud de lo desafortunado de la terminología utilizada (49), o de la ambigüedad de las pautas contenidas en ellas (50). No obstante; las soluciones alcanzadas afirman el interés de evitar que uno de los integrantes de la pareja incurra en actitudes disvaliosas que impliquen, por ejemplo, la desatención del enfermo mental, alcohólico o drogadicto. Se observan en doctrina propuestas dirigidas a evitar que el cónyuge sano eluda la invocación de la causal a fin de sustraerse a las prestaciones asistenciales arriba enunciadas. Concordamos con Zannoni (51) en que el juez debe conjurar ese fraude, que en la hipótesis de que se decreta la separación personal o el divorcio vincular mediante una causal culpable seleccionada con idéntico propósito, debe garantizarse por vía interpretativa el cumplimiento de la obligación alimentaria en caso de fallecimiento del alimentante.


Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)


(1) Art. 1569 BGB: "Un cónyuge puede interponer acción para el divorcio si el otro cónyuge ha caído en enfermedad mental, habiendo durado la enfermedad por lo menos tres años durante el matrimonio y alcanzado tal grado que está suprimida la comunidad espiritual entre los cónyuges y excluida también toda perspectiva de reanudación de esta comunidad". Asimismo; ver Ennecerus, Ludwig; Kipp, Theodor y Wolff, Martin: "Tratado de Derecho Civil', t. IV, 1°, "Derecho de Familia", por Theodor Kipp y Martin Wolff, trad. de la 20 Ed. Alemana, y notas de Blas Pérez Gonzáles; José Castán Tobeñas, Barcelona, 1923, ps. 231/232; Lehman, Heinrich: "Derecho de Familia", vol. IV, trad. 2ª Ed. Alemana, Madrid, 1953, p.243.
(2) Guastavino, Elías P.: "Partición de gananciales después del divorcio", Santa Fe, 1985, núm. 21, p. 34.
(3) Desde la "Divorce Scotland Act" de 1938, Escocia receptó el doble régimen de separación personal y divorcio vincular. Posteriormente, en 1976, se introdujeron reformas sustantivas similares a la "Divorce Reform Act', aunque no pudieron superarse diferencias importantes con esta última legislación en aspectos vinculados al procedimiento del juicio de divorcio y su práctica, denominada por un criterio menos flexible y pragmático que el enfoque inglés. Ver al respecto a Hogget, Brenda: "The British experience", en "Revision du droit du divorce: experiénces étrangéres recéntes", publicación del Instituto Suizo de Derecho Comparado, Zurich, 1988, p. 22.
(4) Luna Serrano hace notar que el acogimiento por el juez de esta causa de separación impone al magistrado, dentro del amplio poder de arbitrio que la norma le consiente, una actitud particularmente cautelosa. Luna Serrano, Agustín: "Matrimonio y divorcio", en "El nuevo régimen de familia", bajo la dirección de José L. Lacruz Berdejo, Madrid, 1982, p. 191.
(5) Proponía agregar la afección mental irreversible como inc. 9° del art. 67, ley 2393.
(6) Este proyecto incluía como causas de separación personal y divorcio vincular al "alcoholismo crónico, la toxicomanía, y en general la adicción a sustancias estupefacientes; psicotrópicas o alucinógenas que causen perturbaciones graves de la conducta, sin probabilidades razonables de curación en un plato previsible" (arts. 55, inc. 3°; y 67), y a "la alteración mental grave de las facultades mentales y las enfermedades infectocontagiosas crónicas adquiridas o hereditarias, sin probabilidad razonable de curación en el plazo previsible, siempre que ellas pongan en peligro la seguridad o la salud del otro cónyuge o de los hijos" (arts. 455, inc. 4°, y 67).
(7) Reitera la redacción de los incs. 3° y 4° del art. 55 del proyecto de los diputados Terrile y Furque.
(8) Mazzinghi, Jorge: "Objeciones al proyecto de ley de matrimonio civil aprobado por Diputados", La Ley, 1986-E-1104.
(9) . Belluscio, Augusto C.: "... observaciones al proyecto que cuenta con la sanción de la Cámara de Diputados", La Ley Actualidad del 4/11/86.
(10) Oroza Daza, Julio: "Matrimonio y divorcio en Latinoamérica", Buenos Aires, 1946, p. 284; Lagomarsino, Carlos A.: "Divorcio por presentación conjunta", ob. cit., núm. 3, ps. 17/18.
(11) Id. (10).
(12) DSCSN, sesión del 6/5/87, p. 92.
(13) Id. (9).
(14) De la intervención del senador Menem en la sesión del 6/5/87, DSCSN; p. 142.
(15) Rojas, Nerio: "Psiquiatría Forense", Buenos Aires, 1932, p: 19.
(16) Bosch: "Él alienado frente al Código Civil Argentino", Archivo Médico Legal; Buenos Aires, 1934, p. 31.
(17) CNCiv., sala B, julio 15-969, La Ley 137-839, 23.332-S.
(18) CNCiv., sala B, junio 24-968, La Ley 133-965, 19.262-S.
(19) CNCiv., sala D, mayo 17-983, JA 1984-II-661.
(20) Bendersky, Mario J.: "Las alteraciones mentales, alcoholismo y drogadicción como causales de separación personal del matrimonio", La Ley 1987-D-1114.
(21) Lloveras, Lloveras de Resk y Rubin de Tecco: "Divorcio y separación personal: las causas", JA 1987-III-857.
(22) DSCSN, sesión del 21/5/87, p. 432.
(23) Id. (22), p. 434.
(24) Belluscio, Augusto C.: "Manual de Derecho de Familia", 5° ed., Buenos Aires, 1987, t. I, p. 388; Borda, Alejandro: "El art. 203 de la ley 23.515: sus consecuencias personales", La Ley 1988-D-857.
(25) Apfelbaum, Leticia; Dickman, Gloria; y Velazco, José R.: "Ponencia presentada a las Terceras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, celebradas en Junín, Provincia de Buenos Aires, en octubre de 1988".
(26) Díaz, Gustavo D.: "Justicia Nacional en lo Civil y salud mental", en Rev. "Lecciones y Ensayos", 1989, núm. 51, ps. 67 y sigts.
(27) Señala Díaz en el trabajo citado en (26) que no obstante la recomendación formulada por la OMS en 1955, que ponderó en 400 el número de internos aconsejable para el adecuado funcionamiento de las instituciones psiquiátricas, ese número es actualmente superado por los Hospitales Braulio Moyano (1879 internos) y José T. Borda (1491 internos). Destaca, asimismo, que "la causa más elevada de muertes está dada por las neumopatías, especialmente por la tuberculosis. Las condiciones en las que se encuentra la indumentaria de la mayoría de los pacientes indican un alto grado de carencias materiales...".
(28) Zannoni, Eduardo: 'Derecho de Familia", 2° ed., Buenos Aires, 1989, t. 2, núm. 688, p. 158.
(29) Jémolo, Arturo: "El matrimonio", núm. 141, p. 480.
(30) Belluscio, Augusto C.: "Manual de Derecho de Familia", ob. cit., t. I, núm. 237, p. 401.
(31) Borda, Guillermo A.: "Tratado de Derecho Civil. Familia", 8ª ed., Buenos Aires, 1989, t. I, núm. 582, ps. 454/455.
(32) Lagomarsino, Carlos A.: "Juicio de divorcio", núm. 8, p. 35.
(33) CNCiv., sala B, junio 24-968, JA 1968-VI-175.
(34) El tratamiento de la sordomudez en la ley 23.515 no ha sido feliz. El texto del art. 166, inc. 9°, Cód. Civil ofrece serios inconvenientes para su comprensión, la primera de ellas derivada de la naturaleza misma de la afección que padece el contrayente consistente en no saber manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito "o de otra manera", y la segunda consistente en que el Capítulo XIV de la ley 23.514, "De la nulidad del matrimonio", no recoge entre sus causales a la unión celebrada sufriendo uno o ambos contrayentes esa discapacidad. En nuestra opinión estamos ante una desafortunada inclusión como impedimento dirimente de un supuesto que no reviste ese carácter. Dado que la imposibilidad de exteriorizar la voluntad hace a la ausencia del consentimiento matrimonial, la dificultad del sordomudo para dar a conocer su consentimiento en forma inequívoca por escrito "o de otra manera" ubica a este supuesto entre los casos de inexistencia matrimonial. En cuanto a la situación del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, pero sí puede hacerlo a través de la forma gestual o mímica, creemos que esa voluntad así expresada es inequívoca y, por ende, válida las nupcias celebradas.
(35) Lagomarsino, Carlos A. y Uriarte, Jorge A.: "Separación personal y divorcio vincular", en prensa, Capítulo VI.
(36) D'Antonio, Daniel H.: "Régimen legal del Matrimonio Civil. Ley 23.515", Santa Fe, 1987, p. 263.
(37) Bendersky, Mario J.: "Las alteraciones mentales, alcoholismo y drogadicción como causales de separación personal del matrimonio", La Ley 1987-D-1144.
(38) Carbonnier, Jean: "Derecho Civil. Situaciones familiares y cuasifamiliares", t. I, vol. II, p. 170.
(39) Mazzinghi; Jorge: objeciones al proyecto de ley de matrimonio civil aprobado en Diputados", La Ley 1986-E-1104.
(40) D'Antonio, Daniel H.: "Régimen...", ob. cit., ps. 73 y sigts.
(41) Belluscio, Augusto C.: "Manual de Derecho de Familia", ob. cit., t. I, p. 388.
(42) Méndez Costa, María J.: "Régimen legal de matrimonio civil. Ley 23.515", Santa Fe, 1987, p. 187.
(43) Borda, Guillermo A.: "Tratado de Derecho Civil. Familia", 8ª ed., t. I, ob. cit., núm. 534; Lloveras, Lloveras de Resk, y Rubin de Tecco: "Divorcio y separación personal ..." JA 1987-III-857; Zannoni, Eduardo: "Régimen de matrimonio civil y divorcio", ob. cit., ps. 65/66; Grossman, Cecilia, en DSCSN, reunión del 10/2/87, ps. 348/349.
(44) Zannoni, Eduardo: "Régimen...", ob. cit., id. (43).
(45) Grossman, Cecilia. Ver DSCSN, reunión del 10/2/87, ps. 348/349.
(46) Ver manifestaciones del Senador Eduardo Menem en DSCSN, sesión del 21/5/87, p. 432.
(47) Grossman, Cecilia: "La vivienda familiar. Efectos de la separación personal o divorcio (art. 211, Cód. Civil)", en Rev. de Derecho de Familia, núm. 1, p. 16.
(48) Zannoni, Eduardo: "Derecho 'de Familia", ob. cit., t. 2, p. 211; Biscaro, Beatriz: "Atribución de la familiar para el cónyuge vincular", La Ley 1987-D-972.
(49) En el caso del art. 208 del Cód. Civil, al calificar a la obligación transmitida a los herederos del alimentante como "una carga de la sucesión".
(50) Resultan insuficientes los parámetros fijados por el art. 211, Cód. Civil para determinar la cuantía del valor locativo del inmueble propio, cuando éste estuviere ocupado por el cónyuge enfermo.
(51) Zannoni, Eduardo: "Derecho de Familia", ob. cit., t. 2, núm. 690 y 651, ps. 160 y sigts.
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Notapor Sailaw » Mar, 06 Nov 2007, 09:10

No encontré jurisprudencia vinculada al tema, si alguien tiene por favor que la deje.
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Notapor Sailaw » Mar, 06 Nov 2007, 09:15

En el caso en cuestión supongo que se carece de un informe médico al respecto, razón por la cual es primordial solicitar al juez como medida de prueba anticipada una evaluación psiquiatrica de la mujer, prueba que será solicitada luego de declaración en primera audiencia de testigos para llevar al juez al convencimiento de la razonabilidad de la medida que se solicita.

Si la situación reviste riesgo para la salud mental y fisica de los menores, se puede solicitar la exclusión del perturbado, e inclusive su internación si la enfermedad que tiene lo amerita.
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Notapor doctoreduardo » Mar, 06 Nov 2007, 09:27

Creo que procede el divorcio por causal objetiva del Inc.5 del Art. 202 del C.C. además, por tratarse de un caso de drogas, sería pertinente un pedido de inhabilidad civil por el Art. 152bis. inc. 2 del C.C.

Ambas acciones en conjunto serían viables y permiten un espectro probatorio amplio.
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Notapor Sailaw » Mar, 06 Nov 2007, 09:31

Abandono voluntario y malicioso?, donde se da en el caso en cuestión?
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Notapor Sailaw » Mar, 06 Nov 2007, 09:36

Edu, en el caso se trata de un riesgo evidente para la salud mental y fisica de los hijos, derivado de un estado patologico de las facultades mentales de la mujer, es un caso que requiere inmediata atención de la jurisdicción porque es altamente riesgoso, yo creo que se debe aplicar el art. 203 del CC, que es lo que más se acerca al caso.

Un divorcio por causal objetiva, es algo común y no indica riesgo, al menos en su carátula, ir por el 203 implica la necesidad al juez de tomar urgentes medidas precautorias, porque existen en peligro menores, entre ellos un bebé.
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Notapor doctoreduardo » Mar, 06 Nov 2007, 09:38

Estimado Sailaw, en el relato se desprende que la madre abandona 'voluntaria y maliciosamente' sus deberes conyugales al desatender y tratar con violencia a sus hijos dejándolos abandonados por su problema con las drogas. Agregué la accion de inhabilidad civil porque abre las posibilidades probatorias para la evaluación del juez.

Se me ocurrió que ese coctel jurídico podría ser viable.... a lo mejor estoy equivocado.
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Notapor Sailaw » Mar, 06 Nov 2007, 09:40

El abandono voluntario y malicioso debe ser del hogar conyugal, cuando la mina se va a vivir a otra parte.

El abandono y desidia de sus deberes, es otra causal de injuria.

Pero en el caso que tratamos la mujer esta loca!!!!
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Notapor doctoreduardo » Mar, 06 Nov 2007, 09:47

Estimado amigo, insisto que el hecho de que esté loca debe ser probado y las actitudes de un adicto pueden semejarse a la locura sin serlo.

Lo que quiero decir es que la locura debe ser fehacientemente probada y las medidas urgentes que permite el Art. 203 pueden caerse con un exámen médico, en cambio creo que una acción de inhabilitación civil por causa de drogas es más factible y combinable con causales objetivas del art. 202.

Si por el contrario la locura es evidente e inocultable, entonces es mejor una demanda por demencia (Arts. 140 y s.s.).

No se enoje, es probable que mi disquisición sea desquiciada.
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Notapor Sailaw » Mar, 06 Nov 2007, 09:53

Jurisprudencia aportada por Maria (una dulce abogada)

Las "alteraciones mentales", terminología genérica, pero que nos ubica dentro del amplio campo de la patología psiquiátrica, deben tener el signo de la "gravedad", impidiendo por tanto que la persona elabore sus juicios conforme a unas formas y leyes, que son la estructura misma del pensamiento; con lógica, en suma. Y que sean "permanentes", vale decir que tengan habitualidad en la conducta del sujeto, que no se trate de desajustes esporádicos o episódicos. Todo ello en íntima relación con la vida conyugal o parental del enfermo, pues sin este necesario nexo causal la categoría en cuestión estará fuera de su sustento fáctico-legal indispensable. Específicamente es la alteración mental grave y permanente la que torna moralmente imposible la vida en común o con los hijos que habitan en el hogar conyugal. No se la debe confundir, por consiguiente, con las dificultades o molestias de la vida cotidiana de los esposos derivadas de actitudes extravagantes, poco usuales, hosquedad, silencio, deficiente trato social, falta de afectividad, falencias en el orden o en la higiene personal, etc., pues -sin perjuicio de que puedan llegar a ser fundamento de otra causal de separación- se trata de hechos ajenos a la que nos ocupa (arts. 203 Código Civil).

CCI Art. 203

CC0201 LP, A 43900 RSD-200-97 S 6-5-1997 , Juez CRESPI (SD)

CARATULA: S., A. H. c/ F., M. s/ Divorcio
MAG. VOTANTES: Crespi-Sosa
___________________________________________________________
Encontrándose en juego el estado de familia y la capacidad de las personas, al orden público involucrado en tales materias, por sus particulares connotaciones, obliga a atender más a la verdad material de los hechos que a las formalidades procesales cuya imposición ritual desvirtuaría los fines tuitivos de la legislación específica. Si bien la letra del art. 203 del Código Civil, reserva sólo al cónyuge sano la posibilidad de pedir la separación personal fundada en esa causal, debe admitirse en ciertos casos el derecho del insano poner en evidencia la verdadera situación de hecho prexistente, para impedir que la fría aplicación de la causal objetiva fundada en la falta de convivencia, se constituya en un perjuicio para el mismo al privarle de las prerrogativas que, con tan claro propósito protector de esa delicada situación, le ha conferido la ley.

CCI Art. 203

CC0202 LP 101162 RSD-4-4 S 5-2-2004 , Juez SUAREZ (SD)

CARATULA: C.,P. c/ S.,M. s/ Divorcio vincular
MAG. VOTANTES: Suárez-Ferrer
__________________________________________________________
Aún cuando en la mejor de las hipótesis deba considerarse, como lo hace buena parte de la doctrina, que basta que una de las partes no haya tenido voluntad de mantener la unión, para que la causal de separación por más de tres años se configure, y que, concurriendo ésta con motivos que por sí sólos no autorizan la declaración de divorcio, sino la de separación personal (art. 203, doct. art. 214 inc. 1, C.C.), cabe otorgar el divorcio por la razón de mayor eficacia, es lo cierto que el efecto que debe darse a éste, no puede prescindir de la finalidad de mantener incólumes los derechos de la parte más necesitada. De negarse esta perspectiva, se consagraría como plausible la práctica intentada por la parte accionante, de demandar exclusivamente por la referida causal objetiva -su contraria no podría reconvenir por la de insania-, frustrándose así los beneficios protectores del cónyuge enfermo, concedidos por el citado artículo 208, en cuanto asegura, no sólo el derecho a los alimentos previstos por el art. 207, sino que lo extiende a los gastos de tratamiento y recuperación y a la particular carga para el sucesorio del cónyuge sano.

CCI Art. 203 ; CCI Art. 214 Inc. 1 ; CCI Art. 208 ; CCI Art. 207

CC0202 LP 101162 RSD-4-4 S 5-2-2004 , Juez SUAREZ (SD)

CARATULA: C.,P. c/ S.,M. s/ Divorcio vincular
MAG. VOTANTES: Suárez-Ferrer
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Notapor Sailaw » Mar, 06 Nov 2007, 09:57

Si, tambien puede ir un pedido de declaración de demencia, es otra opción valida art. 624 del CPCC.

Si vamos al fondo de la asunto, no varia tanto, salvo que por el 203 del CC tambien tenes la separación personal,
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