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UNO DE DAí‘OS Y PERJUICIOS:

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UNO DE DAí‘OS Y PERJUICIOS:

Notapor Pandilla » Mar, 09 Oct 2007, 10:20

Hola va un fallo que refiere al Tema Daños y Perjuicios de reciente hechura and costura.
Saludos, :lol:

Reg: 231
Folio: 1174
En la ciudad de Dolores, a los VEINTIOCHO días del mes de septiembre del año dos mil siete, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de este Departamento Judicial, en Acuerdo Ordinario, con el objeto de dictar sentencia en la causa nº 84.814, caratulada: "I.F.B. c/ K.V. Y/O QUIENES RESULTEN RESPONSABLES s/ DAÑOS Y PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO", habiendo resultado del pertinente sorteo (arts. 263, CPCC; 168 Const. Prov.), que los Señores Jueces debían votar según el siguiente orden: Doctores Francisco Agustín Hankovits y María R. Dabadie.
El Tribunal resolvió plantear y votar la siguien-
te:
--------------------C U E S T I O N--------------------
¿Es justa la sentencia apelada?
--------------------V O T A C I O N--------------------
------A LA CUESTION PLANTEADA EL DR. HANKOVITS DIJO:---
I. Contra la sentencia de fs. 612/635 vta. que hace lugar a la pretensión incoada deducen recurso ordinario de apelación tanto la parte actora como la demandada (fs. 679/684 vta.; 652/662, respectiva- mente).
Igual temperamento adopta la citada en garantía (fs. 688/689).
El fallo dictado considera -en sustancia-, luego de valorar las constancias probatorias obrantes en autos, que la profesional accionada ha incurrido en culpa médica bajo las formas de negligencia e impruden cia tanto en la etapa de diagnóstico como en la de tratamiento de la paciente. En la primera de ellas, en razón de no haber agotado los medios para determinar la etiología de la lesión por la que consultara al especialista ahora demandado, limitándose pues a neutralizar los síntomas; y, en la segunda, no sólo al disponer un tratamiento a la postre inadecuado a la patología realmente padecida por la paciente sino también al delegar en ella la realización de prácticas médicas que la propia profesional debió realizar y controlar, como también por disponer la interrupción terapeútica mediante una errónea evaluación de los resultados dado que sólo se enmascaró la dolencia al neutralizar sus síntomas y evidencias externas (fs. 630; arts. 511, 512, 902 y cs. del Cód. Civ., 375, 384, 456, 474 y cs. del CPCC). Por tales fundamentos condenó a la demandada al pago de la indemnización cuyos rubros procedió a cuantificar (v. fs. 531/535).
1.- La legitimada activa se agravia de su lado en tanto entiende exiguos los montos otorgados. Así, se disconforma del reducido importe dispuesto en concepto de incapacidad sobreviniente. Lo propio acontece en relación con la suma otorgada por daño moral. Ello así en tanto las sumas fijadas no satisfacen, en su criterio, el principio de reparación plena e integral que rige en la materia conforme las circunstancias comprobadas en las presentes actuaciones (fs. 639 vta./684).
2.- La profesional demandada, por su parte, cuestiona lo resuelto en razón de que no existe, según su visión, elemento alguno en la causa que certeramente detemine que la enfermedad de Bowen – patología que presentó la accionante- afectaba a la actora en la primera oportunidad de ser atendida por la misma. La experticia ginecológica practicada referencia tan sólo probabilidades o posibilidades de que así suceda, mas no certezas, como debe ser jurídicamente el fundamento de la atribucción de la responsabilidad médica. En el mismo orden sostiene con respaldo probatorio que el diagnóstico y tratamiento fueron adecuados y oportunos con respecto a la dolencia que padeciera la actora. De igual modo, remarca que la legitimada activa no se realizaba los controles ginecológicos de rutina y que no recurría a la consulta periódicamente. Por todo ello concluye que no existien do relación de causalidad no corresponde reproche subje tivo alguno contra sí (fs.653/655 vta.). Igualmente, se agravia la galena de los montos otorgados por daño moral -dado que considera que su naturaleza es resarcitoria y no punitoria-; por daño estético -en tanto entiende que no es autónomo del daño moral por lo que debe ser reparado en forma conjunta con éste-; por la incapacidad sexual permanente –puesto que no existen elementos que acrediten que la actora haya perdido la posibilidad del goce sexual pleno-; por los gas tos médicos y farmaceúticos -en razón que los mismos no fueron demostrados-; por daño económico – ante su falta de evidencia probatoria-; y del daño futuro – ya que no se indican la necesidad de futuros tratamientos- (v fs. 656 vta./662).
3.- Por último, la citada en garantía cuestiona lo decidido desde que -expresa- sólo debe participar en la condena en los valores de liquidación que pudieran exceder la franquicia deducible a cargo del asegurado y hasta la suma asegurada (fs. 688).
II.- Replicados los respectivos recursos impetra dos (fs. 665; 692; 697) y firme el llamamiento de autos para sentencia, este Tribunal está en condiciones de dictar el respectivo fallo (arts. 263 y 272 del CPCC).
Liminarmente es menester anticipar que por razo nes metodológicas abordaré en primer término la queja relativa a la relación de causalidad.
1.- A) Lo planteado en las presentes actuaciones está dado en determinar si la médica ha sido negligente o imperita al no haber diagnosticado oportunamente el carcinoma vulvar con prolegómenos de invasión por la que se le practicó a la legitimada activa una vulvectomía total simple (fs. 489).
Ello enfrenta a priori la dilucidación de la relación causal -entre el obrar o la omisión jurídicamente calificable de la galena y el daño producido- en cuanto objetiva imputación fáctica del resultado mediante un juicio de probabilidad en abstracto y desde las reglas de la experiencia; y la culpabilidad como componente subjetivo del comportamien to llevado o no a cabo en el evento (arts. 512, 901, 902 y 909 del Cód. Civ.).
B) En tal sentido resulta esencial a todo el intento revisor determinar en forma fehaciente la base fáctica que se presenta en estas actuaciones a fin de subsumirla en el derecho aplicable en la medida de los agravios vertidos.
En ese orden tengo por acreditado que la actora comienza a atenderse con la galena accionada a fines de 1998 (absolución de posiciones de la demandada a fs. 302); que en dicha oportunidad le prescribe óvulos vaginales atento padecer una “vulvovaginitis gardnerella” (fs. 302 vta.; 303); que luego, a principios de 1.999 (19-1-1.999), frente a una nueva consulta, se le detectan lesiones vulvares (condiloma acuminado) las que son tratadas con resina de podofilino (fs. 302 vta.; 567); que la primera topicación con dicha sustancia corrosiva es realizada por la médica interviniente dado que las restantes aplicaciones fueron efectuadas por la propia paciente (fs. 301); que a principio del 2.000 la legitimada activa es diagnosticada por la demandada por una foliculitis en la entrepierna por la que es intervenida quirúrgicamente el 9-5-2000 (fs. 301 vta.; 430; es dable destacar que no se trata de un padecimiento gine cológico); que posteriormente y en el contexto de dicha operación la galena procede a quitarle los puntos de la sutura (fs. 301 vta.); que en junio de dicho año le ordena a la paciente análisis clínicos (últ. fs. cit); que recién vuelve la actora a la consulta el 8-1-2002 refiriendo prurito vulvar ardor y flujo, observándose lesiones inespecíficas en la vulva, diagnosticándosele vulvovaginitis y prescribiéndosele óvulos más una pomada local (fs. 302 vta.; 303; 570; arts. 384 y 474 del CPCC).
La plataforma fáctica descripta admite ciertas precisiones desde las cuales se desprenden circunstancias trascendentes para resolución justa del presente proceso.
En ese sentido, ha sido corroborado por las piezas procesales antes citadas que la ginecóloga accionada ha tomado contacto con la actora en nueve oportunidades de las cuales tres de ellas lo han sido por una patología ajena a su especialidad -diagnóstico de la foliculitis de la entrepierna, extracción quirúrgica y levantamiento de los puntos de la sutura-. Asimismo ha quedado demostrado que la accionante concurría esporádicamente a la consulta de la demanda, esto es cada vez que la necesitaba (fs. 305). Surge de las actuaciones probatorias descriptas que desde junio de 2000 a enero de 2002 la actora no ha concurrido a la consulta ni ha requerido exámenes ginecológicos de rutina. Ello se evidencia además de los propios dichos de la accionante (fs. 458 vta.).
El cuadro fáctico señalado requiere añadirle otros elementos que permiten lograr su completud en la búsqueda de la verdad jurídica objetiva para la solución del caso.
En efecto, la constancia médica obrante a fs. 489 del Hospital de Clínicas de la UBA describe que la paciente consulta por prurito vulvar de tres años de evolución tratada con corticoides y macril sin respuesta (fs. cit.). En rigor de los propios dichos de la actora (v. fs. 81 y 82) surge que la misma padeció tal síntoma a fines de 1.998, y luego a principio del 2002, más allá de las lesiones vulvares detectadas en enero de 1.999.
C) No obstante ello y antes de continuar completando el marco probatorio de autos corresponde detenerse someramente en el concepto de la carga de la prueba en estas clases de litigios. En ese orden cabe señalar que las llamadas cargas probatorias dinámicas no conllevan una inversión de la carga de la prueba (art. 18 del la Const. Nac.) sino que implica una vía legal de cooperación para mejor atender la carga de probar. Así el maestro Morello nos alecciona que cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción (arts. 377 apart. 2° del CPCCN; 375 del ritual local); y que, corresponde al profesional demostrar que actuó con la eficiencia, prudencia e idoneidad requeridos por las circunstancias del caso, es decir adecuadamente (Responsabilidad civil de los profesionales liberales y la prueba de la culpa; en La prueba -tendencias modernas-, 2da. Edic.; LEP, 2001, p. 115/116). Esto es, no basta con refugiarse en las negativas contumaciales (art. 354 del CPCC), sino que detenta un deber (carga) positivo de cooperación probatoria a fin de demostrar aspectos científicos o técnicas que se le hacen por demás difíciles al accionante, referidos al modo de obrar pasivo o activo del profesional.
D) Dicho ello, es dable ahora detenerse en la prueba específica: la pericial médica (fs. 430/436 y explicaciones de fs. 478/481). De allí surge que la actora presentó episodios de vulvovaginitis que fueron diagnosticados y tratados en forma adecuada y oportuna (fs. 432), detallando que el tratamiento de las lesiones con características condi lomatosas cursó, según la documental, una buena evolución y respuesta (ídem). Para ello se funda -como ha sido expuesto- en la documental acompañada, la que no individualiza. Mas, sin dudas remite a la historia clínica aportada por la demandada (fs. 99). Aquí resulta necesario destacar que está debidamente acreditado con la pericia informática producida en las actuaciones que dicho instrumento ha sido modificado el 17-5-2002, esto es cuando ya había sido incoada la diligencia preliminar preparatoria de pretensión resarcitoria (v. fs. 597 y fs. 29 vta. del expediente acorallado n° 52.839) lo que constituye una presunción grave en contra del galeno. Así, en la constancia clínica de fs. 569 se describe que se indica tratamiento con podofilino con buena evolución y que la paciente se autotopicó con excelente respuesta a la tercer topicación, a diferencia de las otras dos de igual fecha (19-1-1.999; fs. 567/568) en las que nada se sostiene al respecto. Y siendo que la anexada por la demandada (fs. 99) fuera conformada, como ha sido demostrado, con posterioridad a las articulaciones procesales tendientes a la preparación de la vía ritual, y atento que ha sido el respaldo para la aseveración pericial de marras, ésta deviene sin sustento. No sólo ello sino que, como ha sido expresado, configura una presunción grave en contra del profesional desde que conlleva una actitud contrapuesta al deber de colaboración antes enunciado, tendiente al esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva. En el caso, tal circunstancia hace presumir que no ha habido un adecuado seguimiento por parte del profesional actuante, siendo ello parte fundamental de su terapeútica (fs. 432). Asimismo no consta en autos, conforme se afirma en la experticia, los controles realizados durante y después del tratamiento, como tampoco si el mismo ha concluído (fs. 432 vta., 434), más allá que la medicación indicada fue adecuada a la patología que presentara la paciente (fs. 434).
E) Corresponde pues señalar, conforme lo hiceran los Jueces Fayt y Vázquez in re “Rozenblat, Alberto c/ Porcella, Hugo y otros.”- sent. del 10-05-1999; en Fallos T. 322 P. 726- y con sus vitales expresiones, la trascendencia de la historia clínica como elemento valioso en los juicios en que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, cuyas imprecisiones u omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, conforme la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (conf. Ghersi, Carlos A. "Responsabilidad por prestación médico asistencial", Hammurabi, Buenos Aires, 1987, 2a. edición, págs. 49/53; 55 y sgtes.; voto cit.).
Tal como lo advierten tales magistrados en la causa citada, es siempre el profesional quien, por sus conocimientos científicos y por la posesión o disponibilidad material de los elementos probatorios indispensables, se encuentra en mejores condiciones de aportarlo. El valor probatorio de la historia clínica se vincula con la posibilidad de calificar los actos médicos realizados, conforme a estándares, y coopera para establecer la relación de causalidad entre ellos y los eventuales daños sufridos por el paciente.
En efecto, la historia clínica es, desde el punto de vista médico, un documento en el que se dejan constancias de los acontecimientos principales del acto médico y de la enfermedad del paciente. Desde el punto de vista jurídico, siendo que el médico tiene un deber de información, es la documentación de este deber. Ello significa que el galeno tiene el deber de informar, asentando los datos relevantes del diagnóstico, terapia y enfermedad del paciente. Así, se ha dicho que frente al derecho del paciente a ser informado y a acceder a la historia clínica, surge como contrapartida la obligación del médico de llevar un correcto registro del tratamiento. Desde el punto de vista procesal, se trata del deber de cumplimiento de una carga informativa en el proceso, derivada de aquel deber secundario de conducta. El galeno debe informar y como consecuencia de ello, hacer llegar al proceso la
documentación en que conste el cumplimiento de dicho débito. De allí que el incumplimiento de ese deber procesal conduzca a una inversión de la carga de la prueba sobre aquellos hechos que no constan en la historia clínica (conf. Lorenzetti, op. cit., págs. 243/245). La confección incompleta de la historia clínica constituye presunción en contra de la pretensión eximitoria del profesional. De otro modo, el damnificado por un proceder médico carecería de la documentación necesaria para concurrir al proceso en igualdad de posibilidades probatorias (conf. voto cit. en causa ref.; el remarcado es propio).
En definitiva, la historia clínica es la mejor fuente de información para evaluar desde distintos ángulos -técnicos, legales, administrativos- la calidad de la atención médica brindada al paciente, por lo que su valor probatorio se vincula con la posibilidad de calificar los actos médicos realizados y coopera para establecer la relación de causalidad entre ellos y los eventuales daños sufridos por el paciente (conf. Cámara Nacional Civil, sala H, sent. del 8-10-2004 in re “Borgatti, Silvano c. Instituto Dupuytren y otros”).
La constancia documental que emana de la historia clínica es una prueba sustancial en casos de mala praxis médica, que la convierte en un instrumento de decisiva relevancia para la solución del litigio, pues permite observar la evolución médica del paciente y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño (del dictamen del procurador fiscal que la Corte hace suyo; Corte Suprema de Justicia de la Nación, sent. del 4-9-2001, en causa “P., S. R. y otros c. Clínica Bazterrica S.A. y otros”; LL 2002-A, 731).
F) A la omisión que extemporáneamente se la pretende salvar con un nuevo parte clínico (fs. 597) se le suma que la accionada no realizó todas las topicaciones sino tan sólo la primera de ellas (fs. 301) por lo que de las constancias obrantes no puede corroborarse ni aún por vía indirecta cómo ha concluído dicho tratamiento, máxime que también en el registro clínico de la paciente no ha quedado asentado las eventuales recitas que hubiese practicado como las inasistencias de su paciente a la consulta. Ello sin entrar a ponderar si todas las aplicaciones, conforme el protocolo médico, las debía efectuar la profesional (ver fs. 434 y 479 vta.).
Lo expuesto asume relevancia ante lo señalado por la perito en relación a que las infecciones por HPV pueden permanecer sub clínicas por años, por lo que diagnosticadas lesiones condilomatosas -como ocurrió en enero de 1.999- es fundamental el seguimiento durante y después del tratamiento para objetivar la respuesta al mismo y controlar la evolución de la enfermedad atento la posibilidad de aparición de nuevas lesiones o complicaciones en las ya existentes (fs. 479 vta./480). Luego de concluído el tratamiento, los controles mínimos recomendados varían entre los tres y seis meses (fs. 480 vta.). Ello es sustancial a tenor de lo afirmado respecto a que la patología oncológica que afectó a la actora se desarrolló “muy posiblemente” en el período comprendido entre el año 1.999 cuando se le diagnosticaron dos lesiones condilomatosas y el 2002 cuando ya se diagnosticó la existencia de VIN III (fs. 480 vta./481).
Finalmente es oportuno reseñar que, según lo expresado en la experticia ginecológica, en cuadros de vulvovaginitis agudas no es frecuente la indicación de biopsias mas es de buena praxis realizar vulvoscopias (fs. 434 vta.).
2- Resulta menester vertir, ya conformado el piso fáctico del caso, ciertas consideraciones legales sobre la responsabilidad médica.
En ese sendero es dable reseñar lo expuesto sobre el particular por los por los Dres. Fayt y Vázquez en la causa “Rozenblat c. Porcella” – sent. del 10-5-1.999- antes citada.
Allí se señaló lo que es plenamente aplicable a la especie que “Que, no existe una regla absoluta o línea categórica de demarcación que permita deslindar dónde comienza y dónde finaliza la responsabilidad de quienes tienen a su cargo el arte de curar, por lo que cada caso debe ser resuelto con un alto criterio de equidad, de modo de no consagrar la impunidad -con el consiguiente peligro para el enfermo- ni tornar imposible el ejercicio de la medicina por hacerlo con excesiva severidad. Que, tratándose de responsabilidad médica, resultan de aplicación las pautas del art. 512 del Código Civil, siendo necesario, además, valorar la mayor capacidad de previsión del profesional de conformidad a lo normado en los arts. 902 y 909 del código citado. En estos preceptos se establece, pues, una exigencia de mayor previsibilidad para atribuir efectos que, de otro modo, quedarían fuera del marco causal jurídicamente relevante porque, cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia, diligencia y pleno conocimiento de las cosas, mayores serán las consecuen cias de los hechos consumados. Que, difícilmente puede concebirse un supuesto en que el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas sea mayor, como el caso de los médicos, desde que a ellos se confía, de modo exclusivo, en determinadas circuns- tancias, la vida misma de los pacientes, por lo que la menor imprudencia, el descuido o la negligencia más le ves, adquieren una dimensión especial que les confiere una singular gravedad, de modo que no hay cabida para culpas pequeñas, pues el recto ejercicio de la medicina es incompatible con actitudes superficiales. La conducta esperable y exigible de quien posee el título de médico es la de poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su deten tación supone, prestándole la diligente asistencia profesional que el estado del paciente requiera en cada caso. No se trata de exigir una lucha victoriosa contra lo que sea humanamente imposible ni de pedir infalibilidad, sino que quien ejerce tal ministerio, se halle moralmente obligado a agotar todas las precauciones en resguardo de la salud del paciente”.
En efecto, la regla del art. 902 del Código Civil concurre para intensificar o afirmar el concepto de culpa en esta especialidad.
Por ello que demostrados el daño y la relación causal y evidenciada la culpa a través de uno de sus aspectos, la "negligencia", en tanto se haya omitido "la actividad que habría evitado el resultado dañoso" (culpa por omisión) y atento a que el adiestramiento específico que supone la condición de profesional genera un especial deber de obrar con más prudencia y conocimiento (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis "Responsa bilidad Civil de los Médicos", Tomo I, págs. 410/11, Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As., julio 1997).
Mas también cabe subrayar, conforme recientemente lo ha sostenido la Corte Suprema Nacional que “ante un supuesto de discrecionalidad médica en la elección de los métodos terapéuticos disponibles frente a las particulares características del paciente, con la prudencial evaluación de los riesgos consiguientes, en una materia donde no existe unanimidad de criterios científicos, y que debe ser evaluada en el contexto de las circunstancias de tiempo y lugar en que se emprendió la atención profesional (conf. art. 512 del Código Civil),...tratándose de procedimientos clínicos discutibles u opinables, no cabe pues la censura ex post facto de la conducta profesional, cuando recién se pudieron conocer tardíamente como en el caso la etiología, evolución y desenlace de la patología”. (CSJN, in re “Albornoz, Luis Roberto y otro c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 13 de marzo de 2007).
3- A) En las presente actuaciones, en el contexto jurídico probatorio explicitado, corresponde dar respuesta al interrogante inicial vinculado con la actitud profesional llevada a cabo por la galena en relación con el daño sufrido por la legitimada activa.
Una de las cuestiones más delicadas de resolver, en la que certeramente el letrado de la demandada finca su precisa impugnación, es la relación de causalidad.
Esto es, dar respuesta a si la acción u omisión de la presunta responsable era idónea para producir normalmente el resultado endilgado; ello, mediante la formulación de un juicio de probabilidad.
Ante todo es dable referir que la previsibilidad es el límite de la responsabilidad por el daño que se cause a un tercero (Acuña Anzorena, “La previsibilidad como límite de la obligación de resarcimiento en la responsabilidad extracontractual”, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año I, 1.958, T. I, p. 17-29); o sea que la idoneidad del hecho para adecuarle la consecuencia (teoría de la causalidad adecuada) está dada por la previsibilidad abstracta del resultado nocivo (Bustamante Alsina, “La relación de causalidad y la antijuridicidad en la responsabilidad extracontractual”, LL 1.986-D-23, - nota a fallo- ps. 26/27).
No es cuestión de deducir sic et simpliciter la causalidad sin una aportación de pruebas, pero el rigor debe mitigarse a fin de que no se diluya la responsabi lidad. Por lo tanto incumbe a la actora -conforme ya ha sido expresado- la de producir los elementos proba torios para que se tenga por vinculada la conducta y un cierto resultado. Efectuada esta operación podrá presumirse la adecuación de las consecuencias dañosas (conf. Cámara Nacional Civil, sala D, voto del Dr. Bueres, en causa “T. J.C. c. Municip. de Bs. As.”, sent. del 29-2-1.996; en LL 1.986-D-23, ps. 27/28).
De las contancias de autos, tenemos por acredi- tado que el tratamiento primero por las lesiones condilomatosas diagnosticadas fue adecuado (fs. 432); que las infecciones por HPV pueden permanecer sub ////// clínicas por años, por lo que diagnosticada lesiones condilomatosas (enero de 1.999) es esencial el seguimiento durante y después del tratamiento para objetivar la respuesta al mismo y controlar la evolución de la enfermedad atento la posibilidad de aparición de nuevas lesiones o complicaciones en las ya existentes (fs. 479 vta./480); que los controles mínimos recomendados varían entre los tres y seis meses (fs. 480 vta.); que la patología oncológica se desarrolló “muy posiblemente” en el período comprendido entre el año 1.999 -cuando se le diagnosticaron dos lesiones condilomatosas- y el 2002 -cuando ya se diagnosticó la existencia de VIN III- (fs. 480 vta./481); que no hay evidencias de si el tratamiento fue concluído ni de los controles realizados (fs. 432 vta. y 434); que en cuadros de vulvovaginitis agudas no es frecuente la indicación de biopsias mas es de buena praxis realizar vulvoscopias (fs. 434 vta.), de la que no hay constancias de su realización (arts. 375, 384 y 474 del CPCC).
A tenor de ello, materializado el juicio de probabilidad objetivo y abstracto encuentro el nexo de causalidad adecuado entre la omisiones demos- tradas y la patología que a la postre presentara la actora; ello en cuanto objetiva imputación fáctica del resultado a la médica accionada (arts. 512; 901 y 902 del Cód. Civ.).
La comprobada irregularidad de la historia clínica coopera en el caso para establecer la relación de causalidad (conf. Cámara Nacional Civil, sala H, sent. Del 8-10-2004 ante cit.; Corte Suprema de Justicia de la Nación, sent. Del 4-9-2001 ut supra ref.). En efecto, la defectuosa confección del registro clínico del paciente puede constituir una presunción hominis de culpa, inferencia ésta que podría encerrar una presunción de causalidad (conf. Cámara Nacional Civil, sala D, en causa “Alzueta de Mercau, Silvia y ot. S/ Fundación de Genética Humana y ot. S/ ds. y ps.”, sent. Del 20-10-1998). Así, se ha señalado que una historia clínica irregular es un fuerte indicio para tener por probada la culpa profesional a través del mecanismo de las presunciones, y ello a su vez puede constituir un primer paso para lograr una presunción causal que requiere ser completada con elementos probatorios aportados por la accionante (Insuficiencia de algunos defectos de la historia clínica como para tener por acreditada la relación causal en la responsabilidad civil médica, R. Vázquez Ferreyra -nota a fallo-; ED 181-164)
B) Cabe igualmente meritar en torno de causación de la patología que afectó a la actora, que la misma concurría esporádicamente a la consulta de la demanda, esto es cada vez que la necesitaba (fs. 305); que no se practicaba los exámenes ginecológicos de rutina, conforme ha quedado evidenciado (fs. 304, 305; arts. 375 y 384 del CPCC).
En efecto, ha sido corroborado que la accionada ha atendido a la paciente de fines de 1998 a principios del 2002 en nueve oportunidades de las cuales tres de ellas lo han sido por una patología ajena a su especialidad -diagnóstico de la foliculitis de la entrepierna, extracción quirúrgica y levantamiento de los puntos de la sutura-. Surge también de las actuaciones probatorias oportunamente reseñadas como de los propios dichos de legitimada activa (fs. 458 vta.) que desde junio de 2000 a enero de 2002 la misma no ha concurrido a la consulta ni ha requerido exámenes ginecológicos de rutina.
Tal situación tiene pues incidencia al momento de determinar la responsabilidad. Ello así en tanto revela una negligencia inicial de la actora. Mas cierto es también que ello demuestra que la galena no ha ejercido su rol educador y preventivo en relación a la paciente dado que no existen elementos probatorios que confirmen que le haya prescripto, en cumplimiento de su función preventiva, la práctica de tales exámenes ni la cita a control a la misma. De igual modo, la cantidad de asistencias realizadas en término de cuatro años -seis, sin contabilizar la no ginecológicas- no son insignifi cantes. Ello, en el contexto que no hay constancias en la causa de las eventuales citas a las que hubiese convocado a la actora; de que cuando la misma “esporádicamente” concurría a su consultorio hubiese realizado el seguimiento y control de la patología provocada por el virus HPV; de que la hubiera alertado en algunos de dichos encuentros sobre la potencialidad -ahora realidad- que se generara un cancer; de haber dispuesto analizar la cepa del virus HPV para determinar y prevenir el carcinoma (art. 375 del CPCC).
Por ello, y por lo preceptuado en el art. 902 del Código Civil, llevan a minimizar el hecho de marras reprochado a la actora en cuanto a la inexistencia de relación de causalidad.
Debe pues confirmarse lo resuelto sobre el tópico por el sentenciante de grado (arts. 512; 901 y 902 del Cód. Civ.; 375, 384 y 474 del CPCC).
III.- 1. A) En lo que respecta al agravio vincu lado con el daño estético reconocido (fs. 658), cabe señalar que si bien en el plano de las ideas no podemos dudar de la autonomía conceptual que posee la integridad del aspecto o identidad corpórea del sujeto (el denominado daño estético) desechamos, en principio -y por inconveniente- que a los fines indemnizatorios estos daños constituyen un tertius genus, que deban resarcirse en forma autónoma, particularizada e independiente del daño patrimonial y del daño moral. Tal práctica puede llevar a una injusta e inadmisible doble indemnización, toda vez que el juez al abordar el daño moral y el daño patrimonial que provoca una lesión incapacitante, pondera y tasa el menoscabo espiritual y patrimonial que la lesión estética provoca en el actor. Cuando esto no acontece, cuando el magistrado no evalúa esas proyecciones al determinar el daño patrimonial y el daño extrapatrimonial, nada impide que acometa el tratamiento diferenciado de cada uno de estos daños determinando el monto indemnizatorio en forma indepen diente (conf. SCBA, Ac. 83.432 sent. del 24-5-2006) como ha acontecido en autos.
El desmejoramiento estético no constituye una categoría independiente, sino el origen de daños resarcibles. Así, el llamado daño estético no configura una especie de daño material o moral, sino que estos son dos especies de daño desencadenados por la lesión estética, lesión que implica un plus en cuanto dimensión disvaliosa peculiar y típica con relación al atentado a la integridad física. Se trata entonces de una autonomía etiológica la que reviste la lesión estética, y no de una autonomía ontológica a la luz de la noción de daño resarcible que permitiera ubicarla como un tertius genus diverso en su composición intrínseca de otros perjuicios morales y patrimoniales cuya raíz también se encuentra en la afectación de la integridad psicofísica del sujeto (conf. M. Zavala de González, “Resarcimiento de daños”, T. II. A, Daños a las personas [integridad sicofísica], Hammurabi, 1991, ps. 165/167).
La descomposición del menoscabo espiritual en diversos rubros, como frecuentemente acontece con la tasación del daño patrimonial, conlleva utilidad práctica en cuanto la indemnización se redimensiona con la valoración de todos los elementos relevantes como también mejor se compadece con la debida motivación de las sentencias y con la consecuente posibilidad de adecuado contralor por los justiciables del mérito de los fundamentos jurisdiccionales (conf. M. Zavala de Gonzalez, opus cit., ps. 167/168).
En definitiva, el daño estético no constituye un tercer género de daños, sino que puede traducirse en daño material por frustración de beneficios económicos esperados o en daño moral por los sentimientos de ese orden que puede generar (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, sent. del 21-03-2007, in re “Suárez, Mónica E. c. Torrez Quispe, Emigdio y otros”), mas de ello no se sigue ineluctablemente que no pueda justipreciárselo en forma independiente en tanto y en cuanto no se indemnice doblemente tal menoscabo.
B) Finalmente, en la particular situación de autos, es dable referenciar que la perfección física – entendida en términos de normalidad- “es deseable no sólo en el ámbito de la vida volcada hacia el mundo, sino también en el de la simple existencia solitaria. Además, existen partes íntimas, no visualizables por la generalidad de las personas, que tienen elevada significación en la relación afectiva de la pareja” (M. Zavala de González, obra cit., p. 151).
Por lo expresado, debe mantenerse lo decidido en la instancia de origen.
2. En relación al planteo recursivo de los gastos terapeúticos (fs. 660) es dable expresar que se trata de reparar un daño material indirecto por el perjuicio económico reflejo a raíz del mal hecho a la persona, derecho o facultades de la víctima (art. 1068 del Cód. Civ.).
La circunstancia de que la actora se encuentre mutualizada no autoriza a desestimar su reclamo ya que es público y notorio que determinadas obras sociales -como la que posee la accionante- no cubren todos los requerimientos médicos y/o farmacéuticos o cuanto menos no oportunamente. Asimismo numerosos especialistas jerarquizados -lamentablemente- no se encuentran adheri dos a la obra social de referencia, como es público y notorio. Por otra parte, cabe valorar que la parte principal del tratamiento como la operación quirúrgica que se le realizara a la reclamante han sido efectuadas fuera del ámbito provincial, y si bien existen convenios para la asistencia más allá de la Provincia, no es menos cierto que resulta dificultoso y hasta imposible, por la pluralidad de trámites burocrá ticos a los que son sometidos los afiliados, hacerse de la prestación mutual, máxime que a tenor de la patolo gía diagnosticada, el avance de la misma -imputable a la impericia y/o negligencia de la galena demandada-, y la premura de adoptar las medidas terapeúticas necesarias (en la especie, aplicación de láser y luego la práctica quirúrgica), conllevan a que se realicen gastos particulares para dar pronta solución a un problema que nos enfrenta crudamente con la vulnerabili dad humana. Igualmente es oportuno señalar que la actora no posee el derecho a la libre elección de su obra médica asistencial por lo que los eventuales déficits que la misma presente no pueden serle reprochados, sino que en todo caso quien puso en riesgo su salud debe responder integralmente.
La suma otorgada por este rubro, se manifiesta razonable en relación con el padecimiento sufrido y con el tratamiento requerido por la afección antes descripta.
Por ello, se confirma lo resuelto en la primera instancia.
3. La propia suerte adversa sella la crítica ensayada con respecto a la procedencia de daño económico (fs. 661 vta.). Ello así, por idénticos motivos a los expuestos en el punto anterior, a los que se remite para evitar repeticiones innecesarias.
4. En lo relativo a los gastos futuros, más allá del intento revisor articulado (fs. 661 vta./662), atendiendo a la índole de la lesión padecida, resulta previsible la necesidad de realizar controles médicos periódicos como también, para lograr plenitud en la calidad de vida, desarrollar una terapia de reeducación sexual en tanto así lo considere pertinente la actora por tratarse de una cuestión íntima y particularmente personal. Mas no podemos desconocer, que habiéndosele extirpado el órgano de satisfacción sexual por excelencia -clítoris-, no sea necesario encarar tal proceso de reeducación (fs. 447 vta. ;arts. 384 y 474 del CPCC).
5. En lo que hace al agravio de ambas partes en relación con incapacidad sobreviniente en cuanto a su admisibilidad (fs. 659) y cuantificación (fs. 659 y 679 vta.) debe indicarse que lo que se indemniza es el impedimento o dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de las funciones vitales que se verifica luego de la etapa inmediata de curación y convalecencia (conf. M. Zavala de González, opus cit. p. 289).
En el caso, las circunstancias específicas que presenta el mismo han sido adecuadamente valoradas por el iudex a quo con justa meritación de la prueba obrante (fs. 631 y vta.). Ello así pues en cuanto a la procedencia del rubro de marras, remite al porcentaje estipulado en pericia que lo tiene por acreditado, y a su vez su cuantificación deviene prudente en atención a la situación personal de la víctima la que ha sido correctamente valorada.
Las quejas incoadas no tienen favorable acogimien to dado que de las constancias probatorias deviene efectivamente demostrado la incapacidad sobreviniente (fs. 447 y vta.). Asimismo, la suma otorgada es razonable a tenor de las condiciones personales de la actora y al grado de incapacidad determinado. Por otra parte, es dable expresar que de hacerse lugar a lo propuesto por la accionante en su recurso (fs. 679 y sigtes.) se estarían duplicando rubros independientemen mente justipreciados. Corresponde aquí remitir a las consideraciones expuestas con motivo del desarrollo del daño estético.
6. Ambos litigantes han expresado agravios por lo cuantificado en concepto de daño moral (fs. 656 vta./658 y fs. 681 vta./684). No obstante que el mismo se prueba in re ipsa, las consideraciones y elementos meritados por la sentenciante (fs. 634/635) resultan valederos, como también la suma otorgada en ese sentido resulta adecuada a tenor de esas mismas valoraciones, efectuadas ajustadamente por el a quo (últ. fs. cit).
Teniendo en consideración las circunstancias objetivas del caso concreto (gravedad objetiva del daño causado; personalidad de la víctima), la repercusión concreta en el equilibrio emocional de la actora, me persuade que se debe mantener la reparación por daño mo ral fijada (art. 1078 del digesto civil). Aquí también cabe remitirse, desde que resulta pertinente, a lo expresado en oportunidad de desarrollar el daño estético.
IV. Por último corresponde abordar el recurso impetrado por la citada en garantía. Le asiste razón en su planteo.
En efecto de las constancias de autos (fs. 153, 154, 158, 161 y 162) y según lo alegó oportunamente (fs. 175) el ahora apelante, debe responder sólo en la medida del seguro. Por lo que la condena le será extensiva en los términos pactados y hasta la suma máxima prevista.
La fuente de las obligaciones contraídas surge del mismo instrumento, es decir del contrato firmado entre el asegurador y el asegurado y determinan que el damnificado deba subordinarse a los alcances de la ajena contratación, siéndole oponible la “franquicia deducible” pactada, que establece que el asegurador sólo indemniza si el daño verificado excede la misma y obviamente hasta el máximo convenido.
En consecuencia, el tercero damnificado, debe aceptar todos los términos del contrato de seguro (aún aquellos que eliminen o restrinjan la garantía de indemnidad que le son oponibles) puesto que la obligación de la aseguradora es de mantener indemne al asegurado acreedor de la prestación, bajo los términos convenidos en el contrato de seguro suscripto.
En ese orden se ha dicho al respecto que, cuando el asegurador es citado en garantía, la sentencia será ejecutable en su contra en la medida del seguro de responsabilidad civil, es decir, en los límites y con los alcances de la cobertura, y el derecho del damnificado se circunscribe a las modalidades del contrato que vincula al demandado y a su asegurador (conf. Cám Civ. y Com., La matanza, sent. del 13-5-2003).
La condena a la aseguradora debe ser pues dentro de los límites de la franquicia fijada en las claúsulas del contrato de seguro. La ley 17.418 establece que el contrato es la fuente de sus obligaciones y en dicho instrumento se determinan los alcances y límites de la garantía debida (conf. SCBA., L. 80.574, sent. del 5-11-2003).
En definitiva, en materia de seguro de responsabi lidad civil, el art. 118 apartado 3° de la Ley 17.418 prescribe que la sentencia dictada hára cosa juzgada y será ejecutable contra el asegurador "en la medida del seguro", esto es, en los límites y con los alcances de la cobertura asumida por la empresa, ya que el derecho del damnificado se circunscribe en este aspecto a las modalidades del referido contrato.
Así lo han considerado igualmente los señores Jueces de la CSJN Dres. Lorenzetti y Highton de Nolasco en sentencia de reciente aparición -dictada el 7-8-2007- en la causa C. 724. XLI. “Cuello P. D. c/ Lucena, P. A”. Allí tales magistrados sostuvieron que “atento que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes, y está destinado a reglar sus derechos (arts. 1137 y 1197 del Código Civil), y el damnificado reviste la condición de tercero frente al mismo porque no participó de su realización, si desea invocarlo debe circunscribirse a sus términos, pues los contratos tienen un efecto jurídico relativo y los efectos se producen exclusivamente entre las partes, y no pueden afectar a terceros (arts. 1195 y 1199 del Código Civil)”(consid. 3°). En otro tramo del fallo se afirmó que “Si bien, el tercero damnificado puede ser acreedor de la aseguradora del causante del daño, siempre deben respetarse las limitaciones de las claúsulas contractuales pactadas en dicha convención, que a su vez están subordinadas a la normativa vigente”. (consid. 6°).
En consecuencia, el planteo recursivo en trata- miento es procedente.
V. Por lo expuesto y citas legales realizadas, corresponde confirmar la sentencia en lo principal que resuelve salvo con relación al alcance de la condena a la citada en garantía la que deberá responder en la medida del seguro, por lo que en este tramo se la revoca. Costas de la alzada en el orden causado dado los recíprocos vencimientos mutuos en esta instancia, con excepción de las de la compañía de seguros las que se imponen a la actora perdidosa (arts. 68 y 71 del CPCC).
Con este alcance, voto por la negativa.
------LA SEÑORA JUEZ DOCTORA DABADIE ADHIRIO AL VOTO PRECEDENTE POR SUS FUNDAMENTOS.------------------------------CON LO QUE TERMINO EL PRESENTE ACUERDO FIRMANDO LOS SEÑORES JUECES DE ESTA EXCMA. CAMARA DE APELACION.-

Dolores, de septiembre de 2007.
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, los que se tienen aquí por reproducidos, se confirma la sentencia en lo principal que resuelve salvo con relación al alcance de la condena a la citada en garantía la que deberá responder en la medida del seguro, por lo que en este tramo se la revoca. Costas de la alzada en el orden causado dado los recíprocos vencimientos mutuos en esta instancia, con excepción de las de la compañía de seguros las que se imponen a la actora perdidosa (arts. 68 y 71 del CPCC).
Notifíquese y devuélvase.
"Acompañate - 2015, Acompañame".
Pandilla
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FALLO ESCLARECEDOR:

Notapor Pandilla » Jue, 11 Oct 2007, 11:25

Holis va un Fallo de La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, muy interesante, útil, y esclarecedor.

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 26 de septiembre de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, de Lázzari, Soria, Roncoroni, Pettigiani, Hitters, Kogan, Genoud, Domínguez, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 83.245, "Mirador de Lincoln S.A. contra Municipalidad de Lincoln. Daños y perjuicios".
A N T E C E D E N T E S
La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Junín revocó la sentencia apelada, con costas (fs. 657/664).
Se interpuso, por el letrado apoderado de la actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 674/688 vta.).
Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I. La sentencia de primera instancia, hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios promovida por "El Mirador de Lincoln S.A." contra la Municipalidad de Lincoln, fijando el monto de la indemnización, con costas (fs. 591/600).
Apelado el pronunciamiento la alzada lo revocó, por lo que rechazó la acción, con costas a la actora vencida.
Contra éste el apoderado de la legitimada activa deduce recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 674/688 vta.).
II. Denuncia la violación de los arts. 43, 901, 902, 903, 904, 905, 906, 1067, 1068, 1109, 1113 del Código Civil; 163 inc. 5, 345 inc. 6, 384, 456, 474 del Código Procesal Civil y Comercial. Acusa la existencia de absurdo y hace reserva del caso federal.
III. Entiendo que el recurso debe prosperar.
1. Uno de los agravios traídos se vincula a la supuesta violación del art. 345 inc. 6 del Código Procesal Civil y Comercial, en razón que el a quo conculcó los alcances de la cosa juzgada resultante de lo decidido en "El Mirador de Lincoln S.A. contra la Municipalidad de Lincoln s. Amparo", acollarada al presente.
Basa su agravio en que el fallo en crisis consideró inexistente la res judicata de aquel decisorio en cuanto a que la anegación de las parcelas 462a y 418c se debió a los trabajos de alteo de un camino comunal realizado por el municipio, por lo que ‑en el marco de este proceso‑ no apreció configurada la relación de causalidad entre el daño ‑la inundación del fundo‑ y la obra de la comuna demandada.
Ello pues ‑explica el recurrente‑ al juzgar la Cámara que los fundos reciben las aguas por un escurrimiento natural de las mismas, obvió lo resuelto antes sobre que las obras de alteo de un camino comunal efectuadas por la codemandada superaron la superficie de embalse y agravaron la anegación, lo que se evidenció al quedar cultivos bajo el agua (fs. 676/679 vta.).
2. La sentencia de primera instancia recaída en la acción de amparo consentida en lo principal‑, expresa, previo detallar el dictamen pericial, que "La decisión comunal que agrava la sujeción del terreno inferior ‑del amparista‑ dirigiendo las aguas a un solo punto, haciendo más impetuosa la corriente que perjudica al terreno inferior´, `desviando artificialmente hacia el camino las aguas pluviales o las de acequias y canales o impedir la recepción de las aguas que provengan del camino´, conculca los derechos y garantías del amparista, por cuanto afecta su derecho de usar y gozar de su propiedad y hasta su derecho de trabajar..." (fs. 107/110 vta. de los autos acollarados).
Así entonces, habiéndose expedido expresamente el juzgador sobre las circunstancias fácticas que llevaron a admitir el amparo ‑y así ordenar al municipio llevar las obras al estado anterior a la promoción del proceso‑, impide analizar si existe relación de causalidad entre la inundación y el obrar comunal, sobre lo que ya se dijo que sí, dando lugar a la orden judicial dirigida al municipio.
Si en aquel proceso se pretendió proteger las garantías constitucionales de la amparista por un hecho que se acreditó, no puede luego afirmarse, en oportunidad de cuantificarlo, desde la perspectiva indemnizatoria, que no existe la relación de causalidad entre el perjuicio y el hecho.
Como esta Corte ya decidió, la inmutabilidad de la res judicata que emana de una decisión judicial firme entra en el mundo jurídico de forma inconmovible, produciendo efectos con relación a todas las relaciones jurídicas vinculadas con la materia en litigio (conf. Ac. 69.999, sent. del 22‑XII‑1999).
Asimismo se dijo que la sentencia que pasa en autoridad de cosa juzgada gana los atributos de inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad, se trata de una solución definitiva, concluyente, determinada: es la última palabra de la justicia, la aplicación de la voluntad de la ley para el caso concreto, que no cabe alterar, variar o modificar (conf. Ac. 75.569, sent. del 12‑VII‑2000; en igual sentido Ac. 54.404, sent. del 1‑IV‑1997 en "Acuerdos y Sentencias", 1997‑I‑681, "D.J.B.A.", 153, 25), valladar que entiendo la sentencia en crisis no ha respetado.
Lo dicho vale aún en el marco del amparo ‑en el que el mismo a quo reconoce en el caso valor de cosa juzgada material a la sentencia recaída (fs. 659).‑ El juzgador de ese proceso fue claro sobre la configuración del perjuicio y su autor. Así pues, esas cuestiones no pueden reeditarse en otro proceso, sin producir un escándalo jurídico.
3. Consecuentemente, en atención al sustento de la queja juzgada, no resulta necesario abordar los restantes argumentos, en tanto, es abstracto el pronunciamiento que recae sobre una cuestión que carece de gravitación en el resultado del pleito (conf. Ac. 34.322, sent. del 24‑IX‑1985 en "Acuerdos y Sentencias", 1985‑II‑754).
Por lo expuesto, de ser compartidos los argumentos brindados, propongo se haga lugar al recurso extraordinario interpuesto, revocándose la decisión impugnada (fs. 657/664) y, en consecuencia, manteniéndose la de primera instancia en cuanto había hecho lugar a la demanda (fs. 591/600 vta.). Los autos volverán a la Cámara, para que debidamente integrada, se expida sobre los agravios referentes a la indemnización, y a la imposición de costas, restituyéndose el depósito efectuado (fs. 696 y 704, arts. 68, 289, C.P.C.C.).
Voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votó también por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
I. Me permito disentir con los distinguidos colegas preopinantes. Entiendo que el recurso no puede prosperar.
II. El principal agravio del recurrente, radica en los alcances asignados por el a quo a la cosa juzgada emanada del fallo recaído en el juicio de amparo oportunamente promovido por el quejoso contra el municipio de Lincoln, en razón de las obras de alteo de camino rural efectuadas por dicha comuna.
Sostiene el agraviado que la decisión del juez del amparo surge incontrastable el agravamiento de la situación del fundo a consecuencia de las obras ejecutadas (fs. 678 vta.). Las conclusiones de hecho a las que arriba el juzgador que conoció en el amparo, alcanzadas por los límites procesales de la cosa juzgada, puntualiza, son la superación de la superficie de embalse y el agravamiento de la anegación como consecuencia de las obras municipales de alteo (conf. ídem anterior).
Contrastando el específico motivo del agravio, concluyó que el tribunal inferior decidió conforme a derecho, sin violentar en modo alguno el marco de la traba de la litis.
Repárese que a fs. 659 la Cámara de Apelaciones interviniente expresamente indica la razón por la que se desentiende de lo resuelto en el proceso de amparo: no observa que la obra de alteo en el camino vecinal constituyera el antecedente causal del anegamiento de las parcelas cuya propiedad tiene el aquí agraviado. Y es acerca de las causas del anegamiento sobre las que debía expedirse, a la luz de la pretensión que obra en el escrito postulatorio del presente proceso.
No se me escapa, como seguramente tampoco pasó inadvertido para el sentenciante de grado que la demandante, hoy recurrente, en su escrito de inicio acciona por "los daños y perjuicios causados a las parcelas de campo propiedad de la actora derivados de la inundación provocada como consecuencia de hechos imputables a la demandada" (conf. fs. 39 vta.), convirtiendo a dichas parcelas ‑según sostiene‑ en un gran espejo de agua muy superior a lo que correspondía por su altura y relieve (conf. fs. 40 vta.) ‑subrayado agregado‑.
El a quo no pone en duda lo resuelto en el amparo: allí, en el estrecho marco cognoscitivo propio de esa acción expedita, el juez entendió que las obras de la Municipalidad demandada, agravaban la situación de los fundos en cuestión y resolvió condenar a la comuna a restituir la situación a la realidad existente con anterioridad al inicio de las obras en conflicto.
Mas no es la indemnización por el "agravamiento" del anegamiento de los fundos lo que se ventila en la especie, sino la indemnización por la inundación de las parcelas o su conversión en un gran espejo de agua, según el tenor del propio escrito de demanda, hecho que se imputa en carácter de agente causal a las obras de altero en el camino vecinal llevadas a cabo por el municipio en el año 1998.
Es en este segundo escenario donde el juzgador de grado encuadrado en sus debidos cauces a los alcances de la cosa juzgada emanados de la sentencia del amparo, afirma que dicho acto procesal carece de la amplitud que le atribuyó el juez de primera instancia con referencia a la producción del anegamiento (conf. fs. 659).
Es que, una atenta lectura de la sentencia del amparo, me permite formar convicción que ‑tal como lo sostiene el Tribunal de grado‑ el magistrado interviniente en aquel proceso sumarísimo no imputó a las obras municipales ser las causantes de anegamiento de las parcelas, ni señaló la magnitud del agravamiento de la situación.
III. Aún cuando lo anterior me persuade de que no existe en el sub examine un apartamiento del principio de la cosa juzgada, observo que ‑de entenderse lo contrario, como surge del voto por mis colegas preopinantes‑, tal resguardo procesal podría ceder en el caso.
Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que los tribunales poseen la facultad de comprobar, en un proceso de conocimiento de amplio debate y prueba ‑como sería el sub lite‑, los alcances de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada que allí se discuten (doct. Fallos 319:2527 y sus citas, recientemente in re "Banco Central de la República Argentina en Centro Financiero S.A. Cía. Financiera ‑incid. de verificación tardía s/rec. de inconstitucionalidad y recurso directo", sent. del 20‑III‑2003). Es que, como lo sostiene el máximo tribunal, son arbitrarios los pronunciamientos que, por excesivo ritualismo extienden el valor formal de la cosa juzgada más allá de los límites razonables (doct. Fallos 310:2063) utilizando pautas de excesiva laxitud u omitiendo una adecuada ponderación de aspectos relevantes de la causa, lo que redunda en un evidente menoscabo de la garantía del art. 18 de la Constitución nacional (doct. Fallos 318:2068; 323:2562) o conduce de tal forma a un resultado que excede notablemente la razonable expectativa de conservación patrimonial del demandante, violentando los principios de los arts. 952 y 1071 del Código Civil (doct. Fallos 316:3054; 317:53).
Ello se impone, con mayor razón, cuando se está en presencia de un pronunciamiento recaído en un proceso de amparo. Es que, como este Tribunal reiteradamente ha sostenido, la ley vigente otorga a la sentencia sobre amparo un carácter de cosa juzgada "formal" que por lo general debe tener cabida por dejar subsistente el ejercicio de las acciones y recursos que puedan corresponder a las partes (conf. doct. causas Ac. 74.064, opinión de la mayoría en res. del 13‑XII‑2000, L. 77.940 "Díaz", sent. del 28‑XI‑2001, opinión del doctor Salas), en especial, el juicio pleno cuando la materia requiera de un amplio debate con sustentación y ofrecimiento de prueba ‑como sucedió en la especie‑ (conf. doct. causas B. 50.333 "Nida S.A.C.I.F.I.", sent. del 2‑III‑1999, Ac. 83.420 "Colegio de Psicólogos de la Provincia de Buenos Aires", sent. del 18‑XII‑2002).
Juzgo tal desarrollo jurisprudencial aplicable al sub examine.
Atribuir a la comuna una actuación dañosa ‑la inundación de las parcelas de la demandante o su conversión en un gran espejo de agua‑ por resultar relevante para el resultado del pleito, impone extremar el análisis sobre el valor de la cosa juzgada a otorgar a la sentencia del amparo, puesto que ella ha omitido expedirse sobre las causas que originaron la inundación de los predios al sólo reconocer como motivo del agravamiento de tal situación los trabajos ejecutados por el municipio en el camino vecinal. Ello así, en tanto un proceder distinto al enunciado configuraría ‑según los términos en que quedó trabada la presente litis‑ un exceso a la razonable protección del derecho de propiedad del demandante, al ordenar una indemnización por hechos no imputables a la accionada, con patente menoscabo a los principios contenidos en la legislación de fondo aplicable (arts. 952 y 1071, C.C.).
En efecto, no es lo mismo condenar a la demandada a indemnizar ‑como consecuencia de obras por ella ejecutadas‑ por la inundación de un campo que se halla en aptitud productiva con anterioridad, que obligarla a resarcir sólo el daño que pudo derivarse del agravamiento de una situación de anegamiento preexistente. En el sub examine lo primero constituía el objeto de la pretensión (aunque luego en el recurso extraordinario pretenda cambiarse la causa de la indemnización perseguida), no surgiendo de la sentencia de amparo ‑como remarca constantemente el recurrente‑ que la inundación de los inmuebles involucrados, no ya el agravamiento de su anegamiento, fuera imputable a las tareas municipales.
IV. Entiendo que lo expuesto basta para sellar la suerte adversa del recurso impetrado. Empero, toda vez que el quejoso se ha agraviado de la valoración de la prueba efectuada por el a quo, corresponde expedirse sobre tales extremos.
Ha sostenido reiteradamente esta Corte que el mero discrepar con las conclusiones de la sentencia del tribunal de grado no es suficiente tarea impugnativa a los efectos del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley ni basta para tener por configurado el absurdo decisorio. Dicha anomalía sólo tiene cabida cuando media una cabal demostración de la existencia del desvío. Tal error palmario y fundamental autorizaría la apertura de esta instancia para el examen de cuestiones de hecho y prueba (conf. Ac. 71.478, sent. del 16‑II‑2000, Ac. 71.709, sent. del 29‑II‑2000, entre otras).
En la especie, los argumentos traídos por el quejoso en el ap. 2.A de su escrito no conmueven la estructura del fallo del tribunal inferior en grado. Así, el recurrente, anteponiendo su propia versión interpretativa de los elementos probatorios, entiende que la Cámara de Apelaciones ha errado en su valoración al no encontrar nexo causal entre las otras ejecutadas por la demandada y el "anegamiento de superficies que con antelación no lo estaban" (ver fs. 681). Mas cuadra reiterar que la demanda incoada por el aquí agraviado perseguía se condenara a la Municipalidad de Lincoln a reparar los daños derivados de la inundación de los predios. Y en este contexto, el a quo adecuadamente valoró la prueba rendida tomando en cuenta que el hecho a acreditar era la producción de la inundación o del anegamiento, no el agravamiento de una situación de sumergimiento preexistente.
En segundo lugar, si a tenor de los dichos del recurrente, las únicas imágenes que suministran una visión integral de la problemática pre y posejecución de las obras municipales de alteo son las obrantes a fs. 280 y 281 (conf. fs. 682 vta.) entonces no es lógico adjudicar un error palmario a lo resuelto en la instancia de grado por haber desechado la pretensión indemnizatoria, toda vez que tal conclusión es el producto de verificar las "escasísimas diferencias" en la configuración del anegamiento en ambos momentos. Así las cosas, el a quo bien pudo concluir predicando la ausencia de nexo causal entre el obrar atribuido como ilegítimo y el evento dañoso que se le pretende vincular.
Con otras palabras, de la observación de tales imágenes no se desprende la presencia de un error grave, grosero y manifiesto en las conclusiones del tribunal inferior, que luzca irreconciliable con las constancias objetivas de la causa (doct. Ac. 44.854, sent. del 16‑XI‑1993, Ac. 64.420, sent. del 1‑XII‑1999).
V. Por todo lo expuesto, juzgo que el recurso debe ser rechazado, confirmándose la sentencia de grado atacada. Costas a la vencida (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo:
1. Luego de leer detenidamente los votos emitidos, he de expresar mi disenso parcial con todos ellos. Lo que implica, a su vez ‑y como trataré de explicarlo‑ un consenso a medias con las posturas divergentes y antitéticas en que se dividieran los ministros que me preceden en el voto (mas haciendo lugar al recurso y a la demanda, en el entendimiento que la sentencia dictada en un juicio de amparo que contara como protagonistas a las mismas partes y que condenara al municipio a destruir las obras de elevación de un camino, porque ellas agravan y perjudican las tierras de la actora, ha hecho cosa juzgada material; otro rechazando el recurso y mandando confirmar el pronunciamiento impugnado ante esta sede, en el entendimiento que aquella sentencia emitida en el juicio de amparo sólo cobra entidad de cosa juzgada formal y, en todo caso, su inmutabilidad no va más allá de lo que en ella se expresa: las obras llevadas a cabo por la demandada, agravaron la situación de las tierras de la actora, mas no que provocaran su anegamiento o su conversión en un gran espejo de agua, circunstancia, esta última, que estima como la causa de la pretensión indemnizatoria de este proceso).
2. En mi parecer, el primer desacuerdo en orden de importancia (ya que la posición que fije con respecto al mismo se ha de proyectar luego sobre la solución que habré de proponer para la dilucidación del pleito todo) que se observa entre ambas posturas, es la distinta intensidad que se concede a los efectos que emanan de la sentencia definitiva y firme que se dictara en el proceso de amparo que se sustanciara entre las mismas partes de este pleito. Así, mientras unos proclaman que dicho pronunciamiento ha pasado en autoridad de cosa juzgada material y por ende no puede reeditarse en este proceso la discusión sobre la configuración del perjuicio que provocó el obrar municipal; el otro sostiene que la ley vigente otorga a la sentencia sobre amparo un carácter de cosa juzgada formal al dejar subsistente el ejercicio de acciones y recursos que puedan corresponder a las partes.
2.1. No tengo dudas que pese a su forma asaz breve y sus tiempos acelerados (no por nada es, entre nosotros, la matriz del proceso urgente), el amparo es con respecto a la pretensión que le da su objeto y contenido, un juicio de conocimiento pleno. Y, por ende, la sentencia que acoja la pretensión amparista declarando el cese de un acto de la autoridad pública (o, como en el caso la remoción de la obra ejecutada por ella) que lesiona con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta un derecho o garantía constitucional del amparado, hará cosa juzgada material al respecto.
Va dicho con esto, que si la sentencia dictada en el anterior juicio de amparo que enfrentara a las mismas partes quedó firme ‑al no quedar vías de impugnabilidad abiertas en su contra‑ y en ella se dijo que las obras de alteo del camino realizadas por el municipio y el mayor caudal de agua que por dicho motivo recibía el accionante le causaban un perjuicio que lesionaba sus derechos constitucionales, ello, como el mandato de deshacer tales obras, se torna inmutable o inmodificable. Y esto, de modo tal, que no cabe la posibilidad de abrir nuevos procesos en los que pueda decidirse de modo distinto, contradictorio u opuesto a lo allí resuelto con respecto a la materia propia de la pretensión de amparo.
2.2. Lo premioso de esa materia, el peligro inminente que la tardanza de su resolución conlleva y los preciados intereses en juego cuyo amparo se busca, determinan o, más bien, exigen ‑como un imperativo de su propia eficacia y razón de ser‑ un procedimiento sumamente ligero en tiempo y abreviado de formas. Pero deducir de ello que este proceso urgente no sea a su vez un proceso plenario que compone en forma total y definitiva el litigio y no advertir que la sentencia a dictarse en él ha de agotar y colmar el tratamiento de la cuestión fondal que expresa ese litigio es, en mi humilde opinión, una errónea conclusión.
Es cierto que el art. 17 de la ley 7166 establece que la "sentencia de amparo deja subsistente el ejercicio de las acciones y recursos que puedan corresponder al accionante, con independencia de la acción de amparo". De allí se desprende la interpretación que campea en uno de los votos de que aquella sentencia sólo goza de cosa juzgada formal.
2.3. No niego que una cierta lógica parece presidir tal lectura, que refleja una aparente correspondencia entre lo que expresa la norma y el concepto de cosa juzgada formal. Esta última se da cuando la sentencia ya no es impugnable en forma directa dentro del mismo proceso en que fue dictada, pero sin que ello impida su ataque indirecto o mediato a través de la apertura de un nuevo proceso sobre la misma materia y en el que se procura un resultado distinto u opuesto al anterior, en cuyo caso, aquella sentencia gana autoridad de cosa juzgada material. De allí que si la sentencia dictada en el juicio de amparo deja subsistente las acciones y no sólo los recursos que puedan corresponder al accionante con independencia de la acción de amparo ‑tal como vimos reza el art. 17 de la ley de la materia‑ parece razonable decir que ella sólo hace cosa juzgada formal.
Pero quienes así razonan parecen no advertir que la norma refiere a otras acciones con independencia del amparo. De modo tal que advertido esto, bien se puede concluir afirmando, de manera inversa, que la sentencia de amparo hace cosa juzgada material respecto a lo que es la materia propia de este juicio (volviendo inimpugnable ‑dentro y fuera de él‑ la declaración de la existencia de un acto de autoridad que lesiona con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta un derecho o garantía constitucional, sobre todo lo cual no cabe vuelta), mas no impide que otras acciones que puedan derivarse del acto lesivo que motivó el amparo, como el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera haber provocado el mismo ‑y que no forma parte del objeto de la pretensión urgente‑, se resuelvan en otros procesos ya que sobre ello no puede decirse ni que se haya blandido una pretensión, ni que se haya abierto un proceso y mucho menos que exista, al respecto, cosa juzgada. Lo único juzgado es la pretensión de amparo y si éste se concedió, mediante sentencia definitiva y firme que declaró la manifiesta arbitrariedad e ilegalidad del acto lesivo, eso adquiere eficacia de cosa juzgada material, cerrándose la posibilidad que un nuevo pronunciamiento contradiga ello (conf. Palacio, L., "Derecho Procesal Civil", Ed. Abeledo‑Perrot, 1a. ed., 1982, t. VII, pág. 184; Morello‑Vallefín, "El amparo", 5a. ed., Librería Editora Platense, 2004, pág. 163; Silvia Adriana Díaz, "Acción de Amparo", Ed. "La Ley", ed. 2001, pág. 229).
2.4. Fácil es advertir que ante determinadas situaciones lesivas, el ordenamiento jurídico confiere al damnificado más de una pretensión. Y así, cuando la pervivencia en el tiempo de la situación lesiva de derechos constitucionales se presenta preñada de riesgos inminentes, se brinda al damnificado una acción y una estructura procesal que permita remediarlos o conjurarlos prontamente. El foco y el norte de este proceso de amparo están puestos en el cese urgente del acto lesivo, arbitrario y manifiesto. Todas las demás cuestiones que entornan y se desgajan del acto lesivo se marginan de este proceso, cuyo objeto queda recortado a la comprobación de la lesión o del peligro inminente que ella produzca y a ordenar su cese o la toma de medidas tendientes a neutralizar aquel peligro. La sentencia que así lo declare y ordene satisface la pretensión de amparo en forma plena.
Con ella la finalidad del proceso de amparo se ha alcanzado. La pretensión que lo pusiera en marcha ha quedado satisfecha, al igual que el deber del Estado de prestar el servicio de justicia a esos precisos fines. Esta cuestión, sobre la cual la Justicia se expidió, no podrá reeditarse, así como no puede revivir ni ejercerse de nuevo la acción respectiva ya satisfecha (non bis in idem). La sentencia ha ganado autoridad de cosa juzgada material.
Para el resto de las cuestiones, fracciones o fragmentos que conforman la situación total y cuyo conocimiento queda marginado de la tutela urgente, se conceden otras acciones que darán vida a otros procesos en los que lejos de revisar la proclamada existencia del acto lesivo, no podrán negarlo. Pues pasada en autoridad de cosa juzgada la sentencia de amparo, ella ‑como dice Enrique Vescovi‑ "constituye para el Derecho (y el Orden Jurídico), la verdad legal, ... la verdad del caso juzgado" ("La revisión de la cosa juzgada", "El Derecho", 84‑835) y, no puede otro pronunciamiento desdecirla luego sin incurrir, ese mismo orden, en una contradicción esencial en sus bases.
Las nuevas acciones, se tendrán que pronunciar sobre lo que no fue motivo del amparo, mas sin desconocer lo pronunciado en éste. Bien explica esta coexistencia e independencia de acciones, con particular referencia a los daños y perjuicios, Díaz, Silvia Adriana del siguiente modo: "El recaer sentencia sobre esa conducta lesiva no implica que el juez (del amparo) deba expedirse sobre responsabilidades que exceden el marco del amparo pero que pueden devenir como consecuencia de la misma relación que uniera a las partes. Tal el caso en que luego de la admisión de esta acción, el damnificado dedujera demanda por daños y perjuicios derivados del actuar lesivo. En tal supuesto, el amparo promovido sólo hace cosa juzgada en cuanto a la existencia de la conducta lesiva atribuida al ofensor; no así respecto a los perjuicios reclamados pues no han sido materia de debate por la vía sumarísima" (op. cit., pág. 229).
3. Ahora bien, frente a tal situación tenemos ‑al menos desde mi punto de vista‑ una sentencia que ha proclamado, de modo ya inmodificable, que los "reconocidos trabajos de alteo del camino vecinal ... realizados por la Municipalidad, al dirigirlas (las aguas o masa hídrica) a partir de los cuatro caminos hacia un área sin salida franca (depresión dentro de las parcelas 462a. y 418c.) aumenta consecuentemente el volumen de agua que naturalmente se embalsa (aprox. 347 Ha.) ... con estas condiciones, al recibir los excedentes conducidos a través de las obras en cuestión se excedió la capacidad de embalse, de tal depresión natural, por observarse a simple vista áreas sembradas bajo el agua". Que entre estas áreas de cultivos y alambrados sumergidos se encuentran las parcelas 462a. y 418c. (que son las de propiedad del actor) y que "la decisión comunal que agrava la sujeción del terreno inferior ‑del amparista‑ dirigiendo las aguas a un sólo punto, haciendo más impetuosa la corriente que perjudica al terreno inferior ... desviando artificialmente hacia el camino las aguas pluviales o las de acequias y canales o impedir la recepción de las aguas que provengan del camino ... conculca los derechos y garantías del amparista, por cuanto afecta su derecho de usar y gozar de su propiedad y hasta de trabajar" (fs. 109 vta./110, juicio de amparo).
Los alcances que concedemos a la cosa juzgada y a sus efectos ya imposibles de modificar, son en el sentido que, ni a pedido de parte, ni de oficio, ninguna otra autoridad judicial, podrá alterar los términos de lo ya decidido. De modo tal que, en nuestro caso, la conclusión de que las obras de alteo del camino llevadas a cabo por la comuna demandada agravaron la situación de las tierras de la actora, conculcando sus derechos constitucionales de propiedad y trabajar, posee la inalterabilidad de lo ya juzgado.
4. Ahora bien, cuando enfatizamos estas cualidades de inalterabilidad, indiscutibilidad o inimpugnabilidad de la sentencia que ganó autoridad de cosa juzgada, no se trata ‑como enseña Guasp‑ tanto de impedir que se abran nuevos procesos, sino de que en ellos no se desconozca o enerve lo decidido en esa sentencia. De este modo "la antigua y mera función negativa de la cosa juzgada: la imposibilidad de abrir un nuevo proceso (el tradicional non bis in idem) ha sido sustituido en el proceso moderno, por la llamada función positiva del instituto, que es tanto como decir que en ningún nuevo proceso se decida de manera contraria a como antes se ha fallado. De este modo, como dice el maestro hispano, se afina mucho más la eficacia procesal de una decisión, que pasa de ser un mero obstáculo o bloqueo tosco de las actuaciones judiciales futuras, con resultado contrario a la justicia muchas veces, a ser un factor fundamental que debe componer afirmativamente tales actuaciones" ("Derecho Procesal Civil", Ed. Institutos de Estudios Políticos, Madrid, 1956, pág. 594).
4.1. Así, en nuestro caso, no habrá vuelta atrás en torno a la ya declarada existencia de la lesión que provocara la obra pública de modo ilegal y arbitrario, en las tierras del actor y, concretamente, en su derecho de propiedad sobre ellas y de trabajarlas, usarlas, gozarlas y usufructuarlas a su sano antojo. Pero nada impedirá que en el nuevo proceso, en este sobre el cual estamos votando, se debata sobre los alcances de tal lesión o, para mejor decir sobre la determinación del contenido del daño que ella significa, su valoración o medida y su tasación, a los fines de fijar su resarcimiento.
4.2. Tampoco está vedado determinar si los daños sufridos por el actor encuentran su única causa en la obra municipal de la comuna, o si concurren a su producción otros hechos, ya que como bien señala en su voto el doctor Soria, el Juez del amparo sentenció que aquellas agravaban la situación de los terrenos del actor. Que haya cosa juzgada sobre la existencia de un acto lesivo agravante (para emplear el lenguaje de la sentencia de amparo), no impide que en el nuevo proceso indemnizatorio promovido por el actor en pos de la indemnización de aquellos daños, se debata, indague y dirima si ellos no se remontan simultánea o encadenadamente a otro u otros hechos, que concurren concausalmente con aquél a su producción. Máxime si la defensa o la oposición procesal de la demandada en este proceso se basa en la existencia del hecho de un tercero como causa adecuada de los perjuicios por los que se le pide responder, amén de los excesos de lluvias que delatan los registros pluviométricos de los últimos años.
5. En nuestro caso, si algo está fuera de duda y nos llegaba inalterable por la sentencia de amparo a la que concedemos autoridad de cosa juzgada, es que las obras de alteo en el camino llevadas a cabo por la demandada "agravaron" la situación de las tierras del actor. Bien es apuntado ello por el a quo, dando prólogo así a un análisis probatorio que no deja de señalar la incidencia que, como causa disparadora de los anegamientos de aquellas tierras, tuviera el canal clandestino llevado a cabo por un tercero y que motivara, a su vez, las obras del municipio. En tal fajina de apreciación probatoria la sentencia de Cámara, ahora recurrida ante esta Corte, tampoco desdeña la participación que los excesos en las precipitaciones pluviales de ese año tuvieran en la depresión natural o embalse que existe en las tierras del actor (y de cuya magnitud y permanencia en el tiempo nos dan cuenta diversas y variadas imágenes satelitales de distintas épocas que obran en el expediente) coadyuvando a su desborde o derrame en distintas áreas de las mismas.
Más aún, no puedo pasar por alto que si aquella sentencia dictada en el juicio de amparo entendió que la obra lesiva comunal agravaba la sujeción del fundo inferior del amparista, tal entendimiento o convicción se alimentó en el dictamen pericial prestado en los autos respectivos por el ingeniero hidráulico Martín Torres, cuyas conclusiones son transcriptas en buena parte para dar el contenido sustancial de dicha sentencia. Y ese dictamen que, por decirlo de alguna manera, va señalizando el camino que a las aguas (sus excedentes, escurrimientos y descargas) le van demarcando los accidentes naturales, las cunetas, alcantarillas, caños rotos y variados taponamientos u obturaciones realizadas en distintas cunetas a lo largo de todo su recorrido, no puede precisar quiénes son los autores de ellas, ni de su mal mantenimiento o falta de profundización, antes o después del punto conocido como cuatro caminos (ver respuesta a punto "b" en dictamen, fs. 103, juicio de amparo).
6. A la luz de las probanzas recogidas en sendos procesos y sin dejar de lado la sentencia ya firme del juicio de amparo, no pueden ni echarse en saco roto la incidencia que el alteo realizado por el municipio tuvo en el agravamiento del anegamiento de las tierras de "El Mirador de Lincoln", ni los otros hechos ‑naturales o de la mano del hombre‑ que concurrieron a su provocación. Si el resultado dañoso es uno sólo, mal se puede ignorar la individualidad (o separabilidad) de los distintos actos u hechos que determinaron tal consecuencia perjudicial.
De allí que, en mi opinión, el resultado a extraer de la valoración probatoria peca de absurdo, tanto si indica a las obras municipales como única causa de la inundación que da sustento fáctico a la pretensión actora (sentencia de primera instancia), como si excluye o priva a ellas de toda relación causal con el anegamiento (sentencia de Cámara; arts. 896, 901, 903, 904, 906, 1109 y concs. del C.C.; 163 inc. 5, 384 y concs. del C.P.C.C.).
7. Pese a mi convicción ya expresada de que la sentencia del a quo viola la cosa juzgada, al sostener que las obras de alteo realizadas por el municipio no guardan relación causal con el anegamiento de los campos de la actora, no puedo dejar de reconocer que, de alguna manera y en cierto punto, me he acercado al pensar que preside el voto del doctor Soria. Empero me vuelvo a apartar de él cuando propicia la confirmatoria de aquella sentencia y el rechazo del recurso y, lo que es más, de la pretensión indemnizatoria de la actora, en el entendimiento que su acogimiento limitado al agravamiento importaría apartarse de los términos en que quedó trabada la litis o, dicho de otra manera, ir más allá del objeto de dicha pretensión, violando el principio de congruencia.
No participo de tal criterio. Es cierto, como el distinguido colega sostiene, que la sociedad actora demanda del municipio y sólo del municipio la indemnización de todos los daños que provocara la inundación de sus tierras. Y es cierto, también, que en su demanda el nexo causal de tales daños remite con exclusividad a las obras de la comuna y es a ésta a quien se endilga la autoría. Pero no lo es menos que esta última, al tiempo de contestar aquella demanda y negar que las inundaciones de las que desprende su reclamo indemnizatorio el actor tengan nexo causal con el trabajo de alteo de un camino realizado por ella, ha de afirmar que esa relación causal ha de buscarse fundamentalmente en el hecho de un tercero (el canal construido por el vecino Olivieri); amén de las excesivas precipitaciones pluviales y de la laguna permanente existente en las tierras de "El Mirador de Lincoln".
7.1. Es bueno recordar que el concepto de congruencia es siempre una búsqueda de correspondencia entre los perfiles y contenidos de dos o más actos procesales (la pretensión y su oposición por un lado y la sentencia por el otro; los recursos contra ésta y la sentencia de ulterior instancia), de entre los cuales uno ‑siempre uno‑ ha de servir de exacta medida y patrón de dicha correspondencia, de cerco mayor que no se puede trasvasar, de imagen central más allá de cuya silueta se derrama y pierde todo correlato. En nuestro caso, ello está dado por el círculo litigioso que dibujan los escritos introductorios de las partes al proceso; por el objeto y la causa del pedir de la demanda actora y por el objeto y la causa del oponer de la contestación de la accionada.
Va dicho con ello que allí confluyen, además de la indemnización pedida por una parte y resistida por la otra, el conjunto de circunstancias fácticas alegadas por ambas y que ‑para decirlo con fuertes resabios de Guasp‑ han de permitir delimitar y acotar el segmento de la realidad que da el tema a decidir en la sentencia. Y ese segmento de la realidad, sobre el cual los jueces de esta causa están llamados a juzgar, está poblado por las tierras inundadas, por las obras municipales, por las cunetas, desvíos y taponamientos de terceros ignorados o conocidos, por las precipitaciones pluviales caídas en la zona, por la sentencia de amparo ya existente y firme al tiempo del inicio de este proceso y en la que se determinara que las ya referidas obras de alteo agravaron la situación de aquellas tierras.
7.2. Por lo dicho, el juez llamado a fallar la pretensión indemnizatoria de la actora secundum allegata et probata, así como está plenamente habilitado, en nuestro caso, para indagar cuáles son los actos u hechos que concurren a conformar las causas adecuadas de la inundación que diera motivo a la demanda y determinar quién o quiénes son sus autores, también lo está, ante las plurales concausas atribuibles a distintos sujetos, para recortar el objeto de la pretensión que acoja en su sentencia y limitarlo a la exacta medida por la que deba responder el único demandado.
De tal modo, todas las porciones del daño total y único que se remontan a hechos de la naturaleza o a actos de personas que no han sido traídas a la litis y que son ajenos al municipio no integrarán el mandato de condena a este último, al que sólo se ordenará indemnizar la parte del daño que remita a la concausa "puesta" por él. Es que su responsabilidad aparece atenuada en la misma medida que ella es absorbida por las otras concausas.
Esto no quiebra el principio de congruencia ni se fuga de los términos en que quedó trabada la presente litis. Por el contrario, no importa otra cosa que acoger parcialmente la pretensión actora y parcialmente la oposición demandada, que en tanto extremos antagónicos de la relación procesal que dejara conformada la mítica litis contestatio ("començamiento e rys de todo pleyto", según la ley III, Título I de la Partida III) de este proceso, son los muros maestros de su estructura (arts. 36 inc. 4, 163 inc. 6, 164, 330, 354, 362 y concs. del C.P.C.C.).
Por otra parte, no está demás recordar que la incongruencia ultra petitum se da cuando la sentencia, pecando de exceso o demasía, concede más de lo pedido en la demanda; mas no cuando por defecto del objeto, restringe en los justos límites de lo debidamente probado el mismo y otorga al actor menos de lo pedido.
8. Ahora bien, ¿cuál es la medida de la relación de concausalidad que el alteo realizado por el municipio tuvo con el anegamiento de que se aqueja la actora?. Más precisamente, ¿cuál es el agravamiento que en tal situación provocaran tales trabajos?.
Luego de ir y venir repetidas veces sobre el material probatorio colectado en este proceso, no logro emerger de la tarea valorativa con una férrea convicción sobre cuál es el grado de corresponsabilidad que le cabe al municipio demandado en el agravamiento de las inundaciones que sufrieran los campos de la actora. Sobre todo, porque de la simple comparación objetiva entre las imágenes satelitales del 28 de agosto de 1997 y del 8 de marzo de 1998 (método sugerido por la actora en su demanda a fs. 40 vta., aunque ella toma como punto de referencia una imagen aérea de 1983) no se observa una gran variación en el espejo de agua que ellas muestran año de por medio entre una y otra. Y la comparación entre estas dos imágenes es significativa (mucho más que la propiciada por la actora), porque la variación buscada, la imagen del agravamiento había que encontrarla entre esos dos años. En primer lugar porque los trabajos municipales a los que en la demanda se atribuye haber provocado en las parcelas 462a y 418c un espejo de agua muy superior a los que correspondería por su altura y relieve se realizaron a comienzos de 1998 (fs. 40 vta.) y, en segundo lugar porque "El Mirador de Lincoln S.A." adquirió esas tierras el 10 de junio de 1997, unos ochenta días antes de la imagen ya referida de ese año.
No estoy afirmando con ello que aquellos trabajos no hayan agravado la situación de dichas tierras, sino, tan sólo, que el método comparativo señalado por la actora lejos de acreditar la responsabilidad que con exclusividad les achaca la actora, más bien la niega.
Al así afirmar, lejos estoy de desconocer las imperfecciones, limitaciones y grados de error que posee el sistema o la técnica empleada para la conformación y colorido de las imágenes satelitales que destaca el perito ingeniero Bisio en su dictamen a fs. 428/vta. Pero estos déficits de fidelidad o su no exacta correspondencia con la realidad (lo que el experto llama situaciones intermedias) no bastan para descartar lo que prueban a grandes rasgos y no en preciso y minucioso detalle (la ausencia de una gran diferencia entre uno y otro año). Y esto sin echar en saco roto la sagaz observación que se realiza en la sentencia recurrida en el sentido de que aquellas imperfecciones o, para mejor decir, los cuestionamientos que las mismas motivan, valen tanto para las imágenes anteriores como para las posteriores a las obras municipales (fs. 660/vta.).
8.1. En verdad, la historia de la cuenca del lugar de los últimos años y de la cual da testimonio las imágenes aéreas y cartas topográficas con que contamos en autos, los registros de lluvias y las declaraciones de vecinos ‑en particular la brindada por el hijo de la antigua propietaria de las tierras y vendedora de ellas a la actora en junio de 1997‑ nos permiten afirmar que las alteraciones en los bolsones de agua en la zona y las inundaciones que sufren sus campos, al igual que las variaciones en la laguna que se ha conformado en las parcelas 462a y 418c del "Mirador de Lincoln" guardan una estrecha y especial relación causal con las precipitaciones pluviales recibidas en las distintas épocas (ver imágenes, fs. 178/81; registros, fs. 305 y 309; carta, fs. 325 y testimonios de Sierra 379/80, Iluminatti, fs. 383/vta. y Aicardi, fs. 385/vta, entre otros).
Más aún, si los dichos de Sierra (el testigo con mayor conocimiento sobre las parcelas objeto de este juicio) nos dan cuenta que, al menos desde cinco años atrás al tiempo de su declaración, ha existido acumulación de agua en esas tierras; las imágenes satelitarias de junio de dicho 1988, mayo de 1993, agosto de 1997, junio y agosto de 1998 denuncian elocuentemente el espejo de agua que en todas ellas cubre la misma zona, aunque con variaciones (190 has. a mediados de 1988, 314 en mayo de 1993, 230 en marzo de 1998 y 220 en junio de 1998). Estas variaciones en las referidas imágenes llegan a su mayor extensión en 1993 en correspondencia con las mayores precipitaciones pluviales registradas en 1991 y 1993 (ver imágenes, fs. 178/81 y registros, fs. 305 y 309). Por dicho motivo se calificó como zona de desastre a la que da asiento a esas tierras y los Sierra ‑propietarios a dicho entonces‑ se acogieron al régimen de emergencia agropecuaria.
Con estos antecedentes y frente a las lluvias caídas en 1996 y 1997, también de singular intensidad, mal podría pensarse que ellas no tendrían similar incidencia en el anegamiento de esos mismos campos o que el sólo trabajo de alteo en el camino vecinal sea el único responsable de una afectación en la superficie de ellos de "aproximadamente 440 has", tal como se dice en el escrito de demanda haciéndose eco de un informe de un ingeniero agrónomo que se acompaña a la misma y que se brindara a pedido de la propia actora.
En verdad, cerrar los ojos a ello o dar credibilidad a quienes afirman que antes de aquellos trabajos era un campo natural y luego quedó bajo las aguas (testigos Paoletti y Motto, fs. 286 y 288), importaría subvertir las reglas de la sana crítica. Y no menos puede decirse si la "afectación" de la superficie de suelos agrícolas (245 has.) y ganaderos (195 has.) que el dictamen pericial de fs. 426/61 atribuye al "incidente", deban leerse como provocada por aquellas obras y ajenas a los regímenes de lluvias y las particularidades que la topografía y la cuenca de la zona brindan al escurrimiento de las aguas (arts. 384, 456, 474 del C.P.C.C.).
8.2. Así como concedo a lo antedicho (precipitaciones pluviales, características de la cuenca y de la topografía) una preponderante y mayor incidencia causal en los anegamientos que dan causa a la pretensión de la actora, no encuentro en la prueba de autos nada que permita afirmar, con el mínimo de certeza que requiere la labor judicial, que la canalización realizada por Olivieri pueda jugar como una concausa adecuada que contribuyera parcialmente a ello. Si como bien se señala en las pericias (tanto la practicada en el juicio de amparo, como la rendida en este) y se indica en las cartas topográficas que hicieran llegar la Dirección Provincial de hidráulica el escurrimiento general de las aguas se produce en la dirección oeste‑este, es difícil admitir dicha incidencia causal directa e inmediata si el canal Olivieri está 5 kms. al Sur de las tierras de "El Mirador de Lincoln". En todo caso, esa incidencia sería indirecta. Mejor dicho provocada por taponamientos, cuneteos e, incluso, la obra de la demandada, que alterando todos ellos el curso natural de las aguas y el sentido natural de su escurrimiento, las derivan a las tierras de la actora y se transforman en una concausa de los daños que aquejan a la misma. En tal caso, la canalización que pasa entre los campos de Olivieri e Iluminatti sería una mera condición de tal daño, pero nunca una concausa del mismo (doct. arts. 901, 903, 904, 906 y concs. del C.C.).
8.3. Y esto nos devuelve a la pregunta inicial: ¿cuál es la medida de la relación de concausalidad que el alteo realizado por el municipio tuvo con el anegamiento de que se aqueja la actora? Más precisamente, ¿cuál es el agravamiento que en tal situación provocaran tales trabajos?
Las consideraciones ya efectuadas sobre las imágenes aéreas y las restantes pruebas que nos dicen de la presencia permanente del espejo de agua en los últimos años, antes y después de tales trabajos, rechazan tajantemente el concederle a ellos una incidencia mayor.
Por ello y porque a la luz de la mirada omnicomprensiva que exige la situación a juzgar, resultan desdeñables todos los frutos o resultados probatorios que, cual un símil de las posturas de las partes, nos depositen en las tierras del "todo o nada" (por ejemplo, una lectura del dictamen del Ingeniero Bisio que conceda a las obras de alteo en el camino vecinal un impacto sobre 434 has. de los campos de la actora), es difícil encontrar en autos una prueba que nos permita medir cuál fue esa concreta incidencia.
Dos indicios, si bien contingentes y tampoco unívocos, pero que pueden acercarnos a la respuesta buscada, es dable encontrar en la fecha que se tuvieran por removidas las obras municipales tal como se mandara en el juicio de amparo (18 de octubre de 1998, según providencia dictada en dichos autos a fs. 267/8) y en la bajada de las aguas que delata el plano de fs. 393 entre el mes de marzo de 1998 (a poco de realizadas aquellas obras) y el mes de junio de 1999 (a 10 meses de restablecida la situación preexistente). A estar a esos dos hechos y al cotejo entre las imágenes superpuestas de las tierras bajo las aguas que se observa en el plano ya referido diseñado por el perito Bossi, no podría concederse a las obras de la demandada una incidencia causal, en el agravamiento de la inundación de aquellas tierras, superior al 15% de la extensión de la superficie (arts. 163 inc. 5, 384, 474 y concs, C.P.C.C.).
Desde ya que hay desbordes, derrames y encharcamientos que tienen que haber ido más allá de los márgenes de la laguna. Pero la incidencia que en ello cabe atribuirle a la actora no puede ser mayor que la ya señalada. Es que las distintas causas a las que es dable remontar el anegamiento concurren siempre en la misma diversa medida que les corresponde, a la producción del daño.
8.4. Con tan escaso material probatorio que nos brinde certeza sobre el grado de incidencia que las obras del municipio tuvieron en el agravamiento de esos anegamientos (agravamiento que, en su condición de perjuicio, daño o lesión a los derechos de la actora, no podemos dejar de considerar desde que su acaecer es un hecho verdadero que nos viene dado por la sentencia de amparo pasada en autoridad de cosa juzgada) y habiendo ganado una férrea convicción, en cambio, tanto sobre la preexistencia de un gran espejo de agua en las tierras de la actora al momento en que ella las adquiriera, como así también sobre que la causa adecuada prevalente en el mayor anegamiento de ellas está dada por las grandes precipitaciones pluviales que se dieran en los años anteriores a la promoción del amparo, sólo nos queda determinar la magnitud de este perjuicio echando mano a la facultad que brinda el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial. Acudiendo a ello, mas sin olvido que la carga de la prueba de la medida del daño pesaba sobre la actora, estimo que el mismo ha de fijarse en el 15% ya señalado y cuantificarse dinerariamente en idéntica proporción del determinado en la sentencia de primera instancia (arts. 901, 903, 904 ,906, 1068, 1069 y concs. del C.C.; 165, 375, 384 y concs. del C.P.C.C.).
9. Por lo hasta aquí expuesto, de ganar adhesiones mi voto, propongo acoger al recurso interpuesto, revocar la sentencia de fs. 657/664 y haciendo lugar parcialmente a la demanda, condenar a la demandada a abonar a la actora ‑en el plazo y con los intereses establecidos en la sentencia de primera instancia‑ el 15% de la suma determinada en la sentencia de primera instancia, equivalente a la cantidad de TREINTA Y DOS MIL CIENTO VEINTE PESOS, con costas al vencido.
Voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Roncoroni, votó también por la afirmativa.
El señor Juez doctor Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votó también por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Kogan y Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Roncoroni, votaron también por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Domínguez dijo:
Adhiero al voto del doctor Roncoroni en virtud de los siguientes fundamentos coincidentes.
1. Tengo la opinión que en el juicio de amparo el conocimiento es pleno y completo y, en consecuencia, la sentencia que se dicte ‑una vez firme‑ impide que se renueve el debate, tanto en el proceso que se dictó como en cualquier otro (conf. Germán Bidart Campos en "Régimen Legal y Jurisprudencial del Amparo." Ediar, año 1968 pg. 416 y ss., con citas de Lino Palacio y Pedro Bertolino).
Aquello que fuera materia de debate y mérito de prueba, con amplitud en base a los argumentos opuestos por las partes dan por agotado el derecho de defensa en juicio, y por ello, lo decidido luego sobre el fondo de la cuestión ‑una vez firme‑ pasa en autoridad de cosa juzgada.
2. Debo expresar, con el fin de salvar mi opinión, que lo denominado por la doctrina como cosa juzgada formal es en mi parecer aquello que debe considerarse como firmeza, por ser aquella resolución que alcanza la cualidad de inimpugnable dentro del proceso que se dicta, mientras que aquella reconocida como material es la verdadera cosa juzgada, que es la que produce la sentencia sobre el fondo de la cuestión debatida y parten de la irrevocabilidad que ostenta la decisión que contiene y cuyos efectos son externos, es decir no se reflejan en el proceso en que se produce la cosa juzgada sino en otro posterior.
Estos efectos externos de la cosa juzgada impiden que se dicte una nueva decisión ‑efecto negativo o de exclusión‑ o en su defecto origina en el juzgador el deber de ajustarse a lo ya decidido ‑efecto positivo o prejudicial‑ (conf. Juan Montero Aroca en Derecho Jurisprudencial, Tomo II, Proceso civil, 2da. Edición, pg. 435 y ss, Librería Bosch, 1989).
La vinculación que supone la cosa juzgada no puede hacerse valer en cualquier proceso posterior y desplegará su vinculación cuando la pretensión ejercitada en el segundo proceso sea la misma que fue resuelta en el primero. Esto refiere la cuestión de los límites de la cosa juzgada al concepto de pretensión y a sus elementos identificadores de la pretensión que resultan tres: las personas, el bien jurídico y la fundamentación. El primero contiene naturaleza subjetiva y objetiva los restantes ‑pero los tres han de concurrir‑ para que la cosa juzgada despliegue su máximo efecto, que es el negativo. Hay que considerar ‑además‑ los límites temporales. (conf. Juan Montero Aroca. Manuel Ortells Ramos. Juan Luis Gomez Colomer. Derecho Jurisdiccional II. Proceso Civil, 2da. edición, Editado por hijos de José Bosch S.A., Gerona, 1989).
3. Tal como se expresara en el voto al que adhiero, y en virtud de las premisas arriba expuestas, en el presente proceso por daños y perjuicios no puede ser revisada la decisión del juez del amparo que estableciera, luego del correspondiente debate, que los trabajos realizados por la comuna agravaron la situación de las tierras de la actora, de un modo ilegal y arbitrario.
En consecuencia, al decidir la Cámara de Apelaciones en el pronunciamiento recurrido que "la relación causa‑efecto entre los trabajos y el anegamiento invocado como presupuesto de la acción resarcitoria no se encuentra acreditada" no se ajustó a lo ya resuelto con autoridad de cosa juzgada.
La jurisdicción de la Cámara se encontraba limitada, además de lo resuelto en la sentencia del amparo, a lo estrictamente debatido y tal como lo expone el doctor Roncoroni, no se observa afectado el principio de congruencia por haber integrado el debate tanto la concurrencia de concausas generadoras del daño, la procedencia de los rubros indemnizatorios como así también su mensura.
4. Luego, al compartir en un todo el análisis efectuado en el voto al que adhiero en los puntos 8, 8.1, 8.2, 8.3 y 8.4, también soy de la opinión que corresponde brindar favorable acogida al recurso traído, haciendo lugar parcialmente a la demanda con los alcances establecidos por el doctor Roncoroni.
Voto por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, corresponde hacer lugar al recurso deducido. En consecuencia, se revoca la sentencia de fs. 657/664 y se hace lugar parcialmente a la demanda, condenando a pagar a la actora el 15% de la suma determinada en la sentencia de primera instancia ‑en el plazo y con los intereses allí establecidos‑, equivalente a la cantidad de treinta y dos mil ciento veinte pesos ($ 32.120). Con costas a la vencida (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Notifíquese y devuélvase.
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Pandilla
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INTERESANTE FALLO:

Notapor Pandilla » Sab, 20 Oct 2007, 15:07

Hola, va uno de esos fallos que no deben faltar en la cartera de la Dama ni el la billetera del Caballero.

Saludos :lol:

Agosto. Sala Civil y Comercial

RECURSO DE CASACIÓN - SENTENCIA - FUNDAMENTACIÓN LÓGICA DE SENTENCIA - DAÑOS Y PERJUICIOS - PRUEBA DEL DAÑO - INDEMNIZACIÓN - PRUEBA PERICIAL - PERITO OFICIAL - PERITO DE PARTE - OPINIONES CONTRADICTORIAS – VALORACÍÓN

SENTENCIA NUMERO: 57 En la ciudad de Córdoba, a los 07 días del mes de agosto de dos mil siete , siendo las hs , se reúnen en audiencia pública, los Sres. Vocales integrantes de la Sala Civil y Comercial del Excmo. Tribunal Superior de Justicia, Dres. Armando Segundo Andruet (h), Domingo Juan Sesín y Carlos Francisco García Allocco, bajo la presidencia del primero, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados: "CEPULVER JUAN PORFIRIO C/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE CORDOBA DIRECCIÓN DE AGUAS Y SANEAMIENTO ( DAS) DAÑOS Y PERJUICIOS RECURSO DE CASACION" (C-05/04), procediendo en primer lugar a fijar las siguientes cuestiones a resolver:- PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de casación por el motivo del inc. 1° del art. 383 del C.P.C.?.- SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde?. Conforme al sorteo que en este acto se realiza, los Sres. Vocales votan en el siguiente orden: Dres. Armando Segundo Andruet (h), Domingo Juan Sesín y Carlos Francisco García Allocco.- A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (H), DIJO: I. El Dr. Carlos Alberto Mac Auliffe, en el carácter de apoderado de la actora, deduce recurso de casación por el motivo del inc.1 del art.383 del CPCC en autos “CEPULVER JUAN PORFIRIO C/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA- DIRECCIÓN DE AGUAS Y SANEAMIENTO (DAS) DAÑOS Y PERJUICIOS RECURSO DE CASACION-“ (C 05/04) en contra de la Sentencia número noventa y dos de fecha diecisiete de junio de dos mil tres, dictada por la Cámara de Apelaciones de Cuarta Nominación de la ciudad de Córdoba, que lo concedió (Auto número un mil ciento ochenta y seis de fecha veintidós de diciembre de dos mil tres).- II. En aquella Sede la parte demandada evacuó el traslado corrido a los fines del art. 386 del C.P.C. (fs. 214/217). Elevadas las actuaciones ,dictado y firme el proveído de autos, queda el recurso en condiciones de ser resuelto ( fs. 230).- III. Los agravios de casación admiten el siguiente compendio: Afirma que la sentencia bajo examen viola el principio de congruencia, el de fundamentación lógica y legal y que además se ha dictado vulnerando normas de insoslayable aplicación jurisprudencial como doctrinaria, resultando afectada la defensa en juicio.- Consigna que la sentencia fue dictada por el Tribunal de Grado en reenvío, luego que el Tribunal Superior de Justicia anulara la resolución anterior. Que en el caso, dice, el Mérito resuelve acoger la demanda de daños y perjuicios que oportunamente interpusiera la recurrente, pero, dice, se fija como monto de daño material lo que se presupuestara tentativamente con fecha Junio de mil novecientos ochenta y ocho, consignándose en dicha oportunidad que se efectuó sin realizar sondeos de fundaciones ni destrucción de partes afectadas quedando en consecuencia sujeto a modificaciones. Sigue manifestando que en la demanda su parte reclama la suma presupuestada o la que en más o en menos resulta de la prueba a rendirse, para luego solicitar en ocasión de alegar, que se acoja en la sentencia el monto fijado en la pericia oficial.- Aduce que, de conformidad a las constancias de autos y la acción deducida, el Tribunal de Grado debió necesariamente acoger el rubro en base al monto fijado en la pericia oficial por la suma de Pesos veinticinco mil trescientos treinta con ochenta y cuatro centavos, y no como se hizo, por la suma de Pesos diez mil, que era el monto fijado tentativamente en el presupuesto acompañado en su oportunidad. Aduce que no se entiende la razón por la que el Tribunal se aparta de las constancias de autos y en especial de una prueba dirimente como la pericia oficial y recibe la demanda por la suma de Pesos diez mil que era tentativa.- Así afirma que en la sentencia se dice “ .. reclama en concepto de daños materiales la suma de Pesos diez mil”, cuando dicha afirmación no es cierta, toda vez que en la demanda manifestó en forma expresa que se reclama dicho monto o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, que reiteró en el alegato.- Tilda como falsa la siguiente aseveración contenida en la sentencia tal que: “...a fs.66 el perito oficial ha dicho que según párrafo transcripto en el considerando anterior que los daños sufridos son aquellos que se detallan en el presupuesto del Ing.Montanaro y que corre a fs.11 de autos” (fs. 203 vta.), ya que, dice, el perito oficial dictaminó que los daños sufridos en la propiedad de los actores y que se reseñan en el presupuesto fueron producidos por filtraciones de agua de la rotura de la cañería del ramal maestro, que no es lo mismo decir que los daños son los que se detallan en el presupuesto. Expone que no se entiende porque el Tribunal sin dar fundamento alguno y a pesar de reconocer y aceptar la existencia de la prueba pericial se aparta inexplicablemente de la misma y se limita al monto provisorio fijado en el presupuesto.- IV. Tratamiento de los agravios.- La sentencia para ser eficaz, como acto jurisdiccional, debe estar fundada lógica y legalmente conforme los dispositivos de los Arts.155 de la Constitución Provincial y art.326 del CPCC. No ostenta ese requisito el pronunciamiento que se basa en afirmaciones sin sustento al no compadecerse con las constancias probatorias existentes en la causa.- Tengo dicho en anteriores resoluciones “que tal norma reconoce un doble grado de justificación: interna, que alude a "la corrección en la formulación de las premisas en el llamado silogismo jurídico" y externa, en el correcto desarrollo del "proceso de fundamentación o motivación de las premisas utilizadas para constituir el silogismo práctico prudencial", (Ghirardi, y Otros,. "La naturaleza del razonamiento judicial" (El Razonamiento Débil), Cordoba, Alveroni, 1993, pág. 67 y sgts). Se infringe el primero cuando las afirmaciones de hecho de los Tribunales se contradicen abiertamente con las constancias de la causa. El Tribunal a quo, en ocasión de resolver sobre la cuantificación del daño material, consignó: "IX) Que, sólo resta determinar la cuantía de los daños reclamados. Reclama en concepto de daños materiales la suma de $ 10.000. A fs. 66 el perito oficial ha dicho -según párrafo transcripto en el Considerando anterior- que los daños sufridos son los que se detallan en el presupuesto del Ing. Montanaro y que corre a fs. 11 de autos. El mismo fue reconocido a fs. 49, y como dije antes, la pericia no fue objetada por la demandada, por lo que tiene acreditado el monto de los daños materiales por la suma de $ 10000." (fs. 201/201 vta.). La infracción apuntada -errónea o indebida percepción de las constancias de la causa- resulta doblemente cometida por el Tribunal de Apelación: El primer yerro se advierte al consignarse que el actor reclama la suma de $ 10.000, inadviertiendo que en la demanda si bien se invocó este monto, seguidamente fue acompañado de la tradicional fórmula "...o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse..." (fs. 12 vta.).- Conforme a ello, el actor en ocasión de producir el alegato de bien probado cuantificó la indemnización en concepto de daños materiales remitiéndose a lo dictaminado por el Sr. Perito Oficial ( fs.99), pretensión que mantuvo luego, en ocasión de expresar agravios en contra de la sentencia que le resultó adversa en la primera instancia.( fs.123 vta). La siguiente vulneración, que se concatena con el anterior, surge cuando para completar su razonamiento sobre la cuantificación del menoscabo material, el Tribunal recala en el dictamen del perito oficial y refiere que éste opina que coincide con el presupuesto elaborado por el Ingeniero Montanaro, por que se tiene por acreditado el daño en la suma de $ 10.000.- Inadvierte el Mérito que la coincidencia del perito oficial con el informe elaborado por el Ing. Montanaro en el contexto de aquél dictamen, sólo refería a la etiología de los daños (nexo causal), esto es que los perjuicios fueron producto de las filtraciones de agua, y no a la determinación cuantitativa propiamente dicha. Tan es así, que el perito oficial, más adelante, en la respuesta al cuestionario pertinente (punto 6) señaló cuáles eran los trabajos necesarios para reparar los daños de la vivienda indicando cómputo y presupuesto, arribando a la suma de $ 25.330, 84 (fs. 72). Se verifica así el vicio incurrido por errónea consulta de las constancias de la causa por parte del Tribunal de Juicio, el que no sólo se vislumbra en la suma reclamada por la actora sino en una equívoca percepción del dictamen pericial.- Es doctrina de esta Sala que “Si bien los defectos de percepción, no constituyen en sí mismos vicios a las reglas del pensamiento ("in cogitando"), en tanto se vinculan a una ineficiente utilización de los sentidos y no estrictamente a la forma de razonar, la jurisprudencia de esta Sala los ha considerado revisables en casación por vía del control de logicidad “ (Confr.Sentencia N° 130 de fecha 19/12/02).- En el caso, la infracción apuntada resulta trascendente ya que ha incidido negativamente en la indemnización del rubro por daño material solicitado en la demanda.- En función de lo expuesto se advierte que no existe justificación, ni explicación fundada por parte del Tribunal de Mérito, que permita inducir a partir de qué elementos se consideró que la reparación del rubro daño material debía ser cuantificada en la suma de Pesos diez mil. Con tal proceder se quiebra el imperativo que impone a los jueces la obligación de fallar las causas sometidas a su conocimiento, con fundamentación lógica y legal, y habilita por tanto, la procedencia del recurso de casación intentado. V. El vicio que engasta en la previsión del inc. 1° del art. 383 del C.P.C., determina la nulidad parcial del decisorio cuestionado sólo en lo que ha sido objeto de ataque en esta Sede. Voto afirmativamente. A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:- Comparto los fundamentos y solución a que arriba el Señor Vocal del primer voto.- Así voto. A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS FRANCISCO GARCIA ALLOCCO, DIJO: Adhiero a los fundamentos y conclusiones a que arriba el Señor Vocal Dr. Armando Segundo Andruet (h). Por ello, compartiéndolos, voto en igual sentido a la primera cuestión planteada. A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ARMANDO SEGUNDO ANDRUET (h), DIJO: Corresponde: I. Acoger el recurso de casación por el motivo del inc. 1° del art. 383 del C.P.C. y en consecuencia declarar la nulidad parcial del decisorio cuestionado, sólo en lo que ha sido objeto de ataque en esta Sede.- II. Imponer las costas devengadas en esta sede a la demandada que reviste el carácter de vencida ( art.130 CPCC), a cuyo fin se estiman los honorarios del Dr. Carlos Alberto Mac Auliffe en el 30% de la escala mínima del art.34 de la Ley 8226; no regular honorarios al Dr. Héctor Enrique Pianello atento lo dispuesto por el art.25 de la Ley citada. III. A fin de evitar un dispendio jurisdiccional inútil corresponde entrar a considerar la cuestión de fondo, sin necesidad de reenvío (art.390 CPCC) y, en los límites en que fue concedido el recurso de casación. Esto es sólo se abordará el tema relacionado con la cuantificación del daño material objeto de reclamo. IV. A tal fin, es necesario abrevar en los escritos introductorios del pleito, (demanda y contestación),la prueba pertinente en torno a la determinación del menoscabo y la meritación de las partes en la etapa de alegatos.- En tal cometido, en autos la actora reclama en concepto de daño material, consignando a tal efecto: "...según el presupuesto confeccionado por el Ing. Angel Montanaro que se adjunta a la presente, el inmueble en cuestión sufrió una serie de daños debidos al ingreso masivo de agua en el sistema estructural de fundaciones lo que motivó que se generaran roturas en la estructura como parte integrante de la demanda. Por este rubro se demanda la suma de pesos ($ 10.000),o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse. Ello teniendo en cuenta que dicho presupuesto ha sido confeccionado a valores de agosto del 98 y que según el mismo los daños pueden seguir agravándose con el transcurso del tiempo." (fs. 12 vta.).- Dicha pretensión es resistida por la demandada, tanto en ocasión de contestar la demanda, como en su alegato, escrito este último en el que estima que la suma justipreciada por el perito oficial no puede prosperar dado que sería incongruente con la petición del actor, quien sólo reclamó la suma de $ 10.000, y que no amplió cuantitativamente la demanda en el transcurso de la causa. Agrega, que en caso de proceder la indemnización por el rubro daños materiales, lo sea por la suma consignada por el perito de contralor de su parte esto es, en la suma de Pesos veintiún mil quinientos once con veinte centavos. (cfr. fs.102/102 vta.).- Por ende, planteada así la cuestión controvertida, corresponde dilucidar si el reclamo por daño material procede sólo por la suma peticionado en demanda, o la que surge de la prueba rendida en autos, determinando a este último efecto, cuál es el monto que corresponde acoger. La respuesta al primer punto de controversia se extrae de los mismos términos en los que se resolvió el recurso de casación, esto es, que el actor en la demanda si bien justiprecia el daño material en la suma de $ 10.000, lo cierto es que seguidamente emplea la expresión "o lo que en más o menos resulte de la prueba a rendirse".- Al efecto, calificada doctrina autoral ha señalado que: "...la consecuencia práctica esencial de tales fórmulas, radica en que abren la posibilidad de que se condene al pago de una suma diversa (mayor o menor) de la indicada por el actor, sin infracción alguna al principio de congruencia en el primer caso, ni asunción de costas por el exceso de la petición en el segundo" (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños. El Proceso de Daños, Bs.As., ed. Hammurabi, 1993, vol. 3, pág 80). Asimismo, este Tribunal con anterior integración ha señalado en el mismo sentido que:- "Por más que el accionante haya hecho una estimación provisoria de la demanda, si su pretensión fue obtener una indemnización equivalente al valor del daño resultante de la prueba, el juez debe fijar el resarcimiento en esa cantidad, y no en la suma estimada provisoriamente. En estos supuestos no es necesaria ninguna ampliación posterior de la demanda, pues el verdadero contenido de la pretensión no es el fijado provisoriamente, sino el que viene determinado por la prueba, de acuerdo a los términos en que está redactada la demanda. El actor no tiene nada que ampliar si él no ha pedido en realidad ninguna cantidad inferior a la que resulta de la prueba." (T.S.J., Sala Civil y Comercial, S. n° 23 del 23 de mayo de 1986).- Conforme estas claras apreciaciones, no merece acogida la oposición del accionado que entiende que sería incongruente el pronunciamiento que otorgara una suma mayor a los $ 10.000, pues tal suma fue estimada en forma provisoria sujeta a la fórmula procesal referida supra.- Dilucidado el primer aspecto, corresponde ingresar al restante, tal la prueba del monto del perjuicio efectivamente experimentado. En el proceso obra el dictamen del perito oficial (fs. 65/80), al cual adhiere el de control de la parte actora (fs. 87), disintiendo el perito de control de la demandada en algunos rubros resarcitorios. (fs. 81/83). El perito oficial informa sobre la cuantificación de las reparaciones necesarias en el inmueble de la actora, en el que luego de detallarse qué tipo de arreglos requiere el bien, pormenorizando en los detalles técnicos y costos de las mismas, concluye en que su valor asciende a la suma de Pesos veinticinco mil trescientos treinta con ochenta y cuatro centavos ( fs.73 y fs.75). El perito de control de la accionada disiente con aquél sólo en relación a los trabajos y el tiempo necesarios para restablecer el inmueble a su estado anterior al hecho dañoso, lo que incide naturalmente en el monto, estimándolo el técnico en la suma de $ 21.511,20. La discrepancia versa sobre los siguientes puntos: con la respuesta del perito oficial que propone la demolición total del estar y dormitorio sur, ya que entiende, se puede reparar mediante submuración; en relación a los pozos romanos, proponiendo la sub-muración y la construcción de 10 pozos romanos a la cota de 8,00 m. y por último en torno al tiempo necesario para las reparaciones que estima en 60 días.- Es dable destacar que ambos dictámenes periciales rendidos en la causa (el del experto oficial y el propio del controleador de la demandada) resultan prácticamente coincidentes, difiriendo sólo en los aspectos apuntados supra. En estas condiciones, ante dos opiniones contradictorias entre el perito oficial y el de control (ambos especialistas en la materia) debe prevalecer el del primero pues las garantías que rodean su designación (por el Tribunal y por sorteo) hacen presumir su mayor imparcialidad y consecuentemente mayor convicción. El perito de control –a diferencia del oficial- es un experto de confianza de la parte que lo propuso, y por lo tanto actúa más como defensor parcial que como auxiliar imparcial del juez. Además, para considerar la opinión disidente del perito de parte su dictamen debe hallar sustento en un substrato propio e independiente que denote su seriedad y entidad como para desvirtuar las conclusiones del experto oficial.- Consecuentemente, para privilegiar la pericia de control por sobre la oficial no basta con que el experto de parte asuma una posición contraria o esgrima una opinión discrepante, sino que es menester que su disenso cuente con una entidad, complemento y apoyatura propia que permita estimar que su tesis es preferible a la del auxiliar del juez. Y lo cierto es que la divergencia en punto a las tareas necesarias para reparar el inmueble no cuenta –en el informe del controleador- con una probanza especial que la sustente ni se justifica en elementos de juicio que puedan arrojar una luz distinta sobre la escena planteada por el perito oficial. Por el contrario, las conclusiones dadas al respecto aparecen vagas y poco precisas. En esta línea, repárese que –verbigracia- se indica que disiente con la demolición total del estar y dormitorio sur, por entender que estos locales se pueden reparar mediante submuración, pero no dá ninguna razón fundante de tal aseveración. Igual sucede con las restantes opiniones contrarias vertidas, las cuales no alcanzan a refutar las vertidas por el dictamen oficial al no acercar elementos técnicos que justifiquen las reparaciones que él propone.- Por el contrario, el perito oficial ha descripto con precisión, ilustrando cada uno de los ítems, (cfr. respuesta 6, fs. 68), exponiendo las razones de las reparaciones necesarias del inmueble. Siendo el dictamen de éste lo suficientemente descriptivo, explicativo y fundado, estimo que deben primar sus conclusiones.- En función de lo expuesto, considero que el dictamen pericial oficial alcanza para formar convicción en relación a la cuantía del rubro daños materiales que reclama la actora. V. Corresponde por ende condenar a la demandada a abonar a la actora la suma de $ 25.330,84 por daño material, con más el interés que ha sido ya apuntado en la resolución y que no ha sido materia de discusión, esto es de la aplicación de la tasa pasiva promedio mensual del BCRA, adicionada en un 0,5% mensual desde la fecha del evento dañoso y hasta el 06-01-01 y desde el 07-01-01 a la fecha del efectivo pago tal adicional será del 2% mensual.- Así voto.- A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:- Adhiero a la solución propuesta por el Sr. Vocal Dr. Armando Segundo Andruet (h). Por ello, voto en idéntico sentido.- A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS FRANCISCO GARCIA ALLOCO, DIJO: Adhiero a la solución a que arriba el Señor Vocal Doctor Armando Segundo Andruet (h). Así voto. Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Excmo Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Comercial, RESUELVE:- I. Acoger el recurso de casación interpuesto por la actora fundado en la causal del inc.1 del art.383 CPCC, y en su mérito anular parcialmente la sentencia bajo recurso.- II. Imponer las costas devengadas en esta sede a la demandada que reviste el carácter de vencida ( art.130 CPCC), a cuyo fin se estiman los honorarios del Dr. Carlos Alberto Mac Auliffe en el 30% de la escala mínima del art.34 de la Ley 8226; no regular honorarios al Dr. Héctor Enrique Pianello atento lo dispuesto por el art.25 de la Ley en cita. III. Condenar a la demandada a abonar a la actora la suma de $ 25.330,84 por daño material, con más el interés que ha sido apuntado en la resolución y que no ha sido materia de discusión, esto es la aplicación de la tasa pasiva promedio mensual del BCRA, adicionada en un 0,5% mensual desde la fecha del evento dañoso y hasta el 06-01-01 y desde el 07-01-01 a la fecha del efectivo pago tal adicional será del 2% mensual. Protocolícese e incorpórese copia.
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MATERIAL DE APOYO:

Notapor Pandilla » Jue, 25 Oct 2007, 11:29

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Notapor Pandilla » Jue, 25 Oct 2007, 11:33

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Notapor sole_v » Dom, 04 Nov 2007, 23:55

Hola Pandilla! no me devoró la jurisprudencia, es que estuve bastante complicada contestando esta demanda y otras y te agradezco la jurisprudencia que publicaste pero la contestación de mi demanda marchó otro rumbo tal como expliqué en las respuestas que di.
Igualmente gracias por el aporte

Soledad
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SALUTACIONES:

Notapor Pandilla » Lun, 05 Nov 2007, 19:40

Bueno sole_v, hasta pronto !!!!!!!

Saludos :lol:
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UNO FRESQUITO FRESQUITO:

Notapor Pandilla » Mar, 13 Nov 2007, 21:06

Este es un fallo de Daños y Perjuicios de reciente hechura que no debe faltar en la cartera de la Dama ni en la billetera del Caballero.
Saludos, :lol:

Número de Orden:
Libro de Sentencia Nº: 28
En la ciudad de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires, a los 8 días del mes de noviembre de 2007, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Sala Dos de la Excma. Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de este Departamento Judicial Doctores Abelardo A. Pilotti, Leopoldo L. Peralta Mariscal y Horacio C. Viglizzo, para dictar sentencia en los autos caratulados: "R. DE T., A. M. Y OTROS c/ H., C. A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", Expediente 129.308, y en virtud del sorteo practicado (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal), resultó que la votación debía tener lugar el siguiente orden: Doctores Pilotti, Peralta Mariscal y Viglizzo, resolviéndose plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ra.) ¿Se ajusta a derecho la sentencia dictada a fs. 655/675 vta. ?
2da.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
V O T A C I O N
A LA PRIMERA CUESTION EL Sr. JUEZ DOCTOR PILOTTI DIJO:
1.- Demandó en autos A. M. R. DE T. por derecho propio y en representación de sus hijos -menores por entonces- J. E., M. F. y P. H. T., la reparación de los daños y perjuicios que dijo sufridos por el fallecimiento de su cónyuge y padre de los menores J. César T., ocurrida el 15 de enero de 1998 como consecuencia del accidente sufrido el día 2 de octubre de 1997. Lo describió explicando que la víctima concurrió en tal fecha a la firma Algas S.A. en la ciudad de Tres Arroyos donde trabajaba, para instalar un stand de dicha firma en la exposición a desarrollarse en la Sociedad Rural. Como consecuencia de ello era transportado en el camión tipo grúa, Dodge 500 dominio TAF 514 conducido por C. H. H., junto con una carpa, tanques y garrafones de gas. T. viajaba, junto a otra persona, en la caja que no contaba con barandas, y en momentos en que lo hacían por la ruta 3 en dirección a su destino (intersección con la ruta 22), con más tránsito de lo normal -se esperaba la visita del presidente de la Nación-, debido al viento y maniobras que realizaba el camión, se infló la carpa, lo que provocó que la víctima cayera del vehículo, sufriendo contra el asfalto un fuerte golpe en la cabeza, debiendo ser internado, debido al traumatismo de cráneo con fractura de la base del mismo, con pérdida de conocimiento y encontrándose en estado de coma fue derivado al hospital Municipalidad de esta ciudad, y pese a los esfuerzos médicos y su posterior traslado a la ciudad de Mar del Plata, falleció. Dirigió la acción contra el conductor del camión, su propietario y la firma ALGAS S.A.. Ampliada la demanda a fs. 13, imputó responsabilidad a los accionados, describió y cuantificó los daños, ofreció prueba.
2.- A fs. 41 respondieron la demanda R. J.H. y C. H. H. -propietario y conductor del camión respectivamente-. Aclararon liminarmente que no existía la sociedad "El Faro Sociedad de Hecho", siendo el primero el único titular del fondo de comercio bajo el nombre de "El Faro", con habilitación municipal a nombre del mismo. Seguidamente efectuaron una negativa general y luego pormenorizada de los hechos en que se fundó la demanda. Dijeron que se contrató, por hora, el traslado de elementos con el camión grúa, recibiendo las directivas en la planta de Algas S.A. del propio T., quien indicó se dirigieran al predio rural trepando a la caja junto con otro individuo -B.-, el que en un momento determinado solicitó se detenga el camión porque T. había caído de la caja. Admitieron el fallecimiento del nombrado pero no la vinculación con la caída en momentos en que circulaban "a paso de hombre". Desconocieron su responsabilidad. Ofrecieron prueba. Fundaron en derecho.
3.- A fs. 109 tomó intervención "La Perseverancia del Sur S.A. Argentina de Seguros" respondiendo la citación en garantía y pidiendo su rechazo. Admitió la existencia de contrato de seguro con R. H. sobre la grúa hidráulica montada sobre el camión Dodge 500 dominio TAF 514, pero sólo sobre la actividad específica de la misma y excluyendo puntualmente a los terceros transportados ("Cap. A..."), por lo que sostuvo que NO EXISTIA SEGURO. Ofreció prueba.
4.- A fs. 126 se presentó el apoderado judicial de "REPSOL GAS SOCIEDAD ANONIMA". A fs. 130 respondió la acción solicitando su rechazo. Negó pormenorizada y detalladamente los hechos invocados en demanda, que T. trabajara para la accionada, y que fuera encargado de la tarea de instalar equipos en el stand de la misma, en fin que fuera responsable de los daños. Dijo que T. se dedicaba a actividades vinculadas a la construcción en forma independiente, habiendo instalado reiteradamente tanques o garrafones de los que Algas S.A. expendía el gas a granel, pero la instalación la hacía en forma independiente facturando al usuario. Sostuvo que el día del hecho había concurrido a la planta para encontrarse con B. con quien debía instalar tanques de gas en Agro El Carretero S.A. que así lo había acordado con esta última. En tal circunstancia el camión de H. llegó para trasladar los tanques de 1 y 2 mts. cúbicos hasta el predio de la sociedad Rural, y sin conocimiento del gerente, la víctima y B. pidieron a H. que los llevara hasta su destino. Este último trató de involucrar a Algas en su responde pero ello no es la realidad como lo declaró el propio B. en sede penal. En síntesis, negó su responsabilidad y cuestionó el reclamo económico. Ofreció prueba y fundó en derecho.
5.- A fs. 145 se abrió la causa a prueba, y oportunamente producida la proveída, a fs. 655/675 vta. se dictó sentencia. En ella el Señor Juez a quo, desestimó la acción contra C. y R. H. en consecuencia también respecto de la aseguradora, e hizo lugar a la misma contra REPSOL GAS S.A. (continuadora de ALGAS S.A.), fijando la indeminización correspondiente a cada actor.
6.- Contra dicho pronunciamiento se alzó el apoderado de la parte actora a fs. 676 y en forma independiente los coactores J. E. T. y M. F. T. -quienes ya alcanzaron la mayoría de edad- a fs. 678, finalmente lo hizo también Repsol Gas Sociedad Anónima a fs. 680, quien sostuvo su recurso con el memorial de fs. 399, y con el de fs. 407 el apoderado de la totalidad de los actores. Replicaron estos memoriales a fs. 411 los actores y a fs. 415 los codemandados H..
7.- Se agravia el apoderado de REPSOL GAS SOCIEDAD ANONIMA de que se haya endilgado responsabilidad objetiva a su mandante por el hecho de haber alquilado una carpa que supuestamente originó el siniestro que terminó con el deceso del Sr. T., cuando entiende no probado el accidente, ni que se produjera por razón de la carpa ni que la muerte haya sido consecuencia del hecho, dado que la imputa a una responsabilidad médica posterior.
Sostiene que no están probados en autos los extremos fácticos en que la sentencia se fundó y por el contrario si los está que Repsol Gas S.A. había contratado a la empresa El Faro para el traslado de la carpa desarmada habiendo esta asumido la responsabilidad por el traslado, que T. no tenía relación de dependencia con ella, ni lo había contratado función alguna por la que tuviera que viajar en la caja del camión de la empresa El Faro -transporte benévolo-, también que T. se subió al camión por su exclusiva voluntad -art. 1111 CC-, que el camión transitaba a escasa velocidad, que la carpa se encontraba desarmada y que ese día el viento era leve (moderado del NE a 26 km/h).
Argumenta que: los únicos testigos dicen que la carpa iba desarmada, ninguno que ella haya golpeado a T. y que por tal causa hubiera caído del camión, el testigo G. (empleado del codemandado H.) se desplazaba como acompañante del conductor del camión y dijo que T. cayó pero no sabe como fue, que pudo sufrir un desmayo y caída, en forma similar a lo dicho por B., ratificado por Maldonado.
Valora esta prueba y concluye que para la condena sólo había un indicio y desprendido de la declaración de un único testigo, Mansilla, que dijo haber visto como el toldo blanco se movía con el viento, lo que no cumple la condición exigida por el art. 163 inc. 5 del CPC, máxime que el inflado de una lona pesada y desarmada, en un día de escaso viento en un camión que circulaba a mínima velocidad no es algo que acostumbre a suceder según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901 CC).
También sostiene que existió culpa exclusiva de la víctima desde que, encargado el transporte de la carpa alquilada a la empresa El Faro, ninguna función cabía a T., subiendo a la caja del camión -lugar no previsto e inadecuado para viajar- por su propia voluntad como transporte benévolo, lo que determina su propia culpa o en todo caso la del transportista.
Cuestiona seguidamente la aplicación de los arts. 177 y 184 del C. de Com., desde que no se trata de pérdida o avería de la cosa transportada sino de una persona.
El único responsable era el transportador, por ser materia propia de su oficio, con un actuar negligente al haber permitido que la víctima viajase en el playón de carga del camión.
Por el contrario imputa toda la responsabilidad a H. en función de las previsiones de los arts. 164, 170, 162, 175, 176, 178, y 184 del C. de Com. .
Sostiene en fin que no se encuentra acreditado ningún elemento que atribuya responsabilidad a su parte.
En subsidio, cuestionó por elevados los montos indemnizatorios determinados en sentencia.
8.- La parte actora se agravia de la sentencia respecto de la atribución de responsabilidad y de los montos indemnizatorios fijados.
Sostiene que también existió responsabilidad -subjetiva- de C. H. H., conductor del camión grúa y responsable de cumplir el contrato de transporte y por ello participó activamente junto a la codemandada Repsol S.A. en la forma y lugar en la que se cargaron los bienes que produjeron el infortunio.
Dice que el testigo Mansilla da cuenta de que además del riesgo ínsito de la carpa, tuvo incidencia la forma en que fue cargada, pues debió reacomodarla luego del hecho producido por el mismo elemento (toldo -o carpa?-).
Respecto de R. J. H., sostiene que la responsabilidad de Repsol S.A. no excluye la de aquel por incumplimiento de la obligación tácita de seguridad que pesa sobre el transportista.
Finalmente solicita la modificación de los montos indemnizatorios.
9.- Ningún nuevo elemento de juicio agrega a la causa el responde a los agravios evacuado por la parte actora a fs. 411, se limita a rebatir los argumentos de la continuadora de ALGAS S.A. y a apuntalar la sentencia cuya confirmación respecto de la responsabilidad de la apelante pretende.
La réplica de R. y C. H., al mismo memorial, resulta cuanto menos llamativa, desde que la eventual eximición de responsabilidad que pretende REPSOL S.A., aún lograda, no puede variar la suerte en el proceso de los recurrentes, desde que ella dependerá en forma independiente, no de este sino del otro recurso, el de la actora que a ellos pretende extender la responsabilidad, de todos modos, tampoco trae elemento de importancia o novedoso a valorar.
10.- Por razones metodológicas, se tratarán en primer término los dos memoriales en orden a las pretensiones de modificar la atribución de responsabilidad, y sólo en caso de corresponder, las quejas referidas a los montos indemnizatorios.
11.1.- Cuestiona Repsol Gas S.A. la imputación de responsabilidad que se le atribuye. En lo central, cuestiona los presupuestos fácticos valorados para ello, los que sostiene no están acreditados.
Lleva razón en su queja la recurrente.
Contrariamente a lo que dice la sentencia, no surge de autos acreditado siquiera por indicios que haya sido la "carpa" o el "toldo" lo que desprendido de su estiba en el camión haya provocado la caída de T..
Tan es así que ni siquiera define la sentencia si se trata precisamente de una "carpa" o de un "toldo", ni su tamaño, ni si fue transportada armada o desarmado.
Sin embargo, Repsol Gas S.A. la identifica como "carpa" y "desarmada", por lo que, salvo prueba en contrario, es de tales características que debemos analizar el elemento y su eventual incidencia en el siniestro.
Tiene llamativamente por acreditado el a quo que fue tal elemento, (que sin embargo no parece saber concretamente que es ni como es, salvo la citada afirmación de la accionada) produjo la caída de la víctima, cuando el testigo que valora para ello, B. dijo en sede penal (fs. 19 vta. y 20 de aquella causa), que "... Recuerda que iba a poca velocidad, y en un momento dado, observa que T. va cayendo, no pudiendo precisar si lo hace en el asfalto o en la banquina, recuerda que la caída fue 'como de espaldas', al ver que se cae.... que a consideración del dicente, a T. le debe haber ocurrido algo, es decir un desvanecimiento descompensación ... en definitiva el dicente no sabe las causales de la caída...", y en sede civil dijo "... T. y yo ibamos en la parte trasera, uno en cada lateral, que en un instante veo que se cae, que ibamos sentados.- Que no veo como se cae, pero veo que cae.- Que desconozco el motivo ..." (fs. 506 vta.).
No se puede desprender de tales declaraciones que haya existido una "carpa" (o "toldo" desprendida) y volando por la caja del camión de modo tal que tirara a T. fuera del mismo.
Desde que la velocidad del camión, todos coinciden en que era realmente lenta, la hipótesis del elemento desprendido por el viento debió dejar necesariamente recuerdos claros a su respecto, tanto en B. como en otros testigos, como en el conductor del camión y su acompañante, sin embargo nada de ello aparece en la causa, como si se tratara de un elemento que casi pasa desapercibido, lo que si así fuera, reitero, no hubiera tenido entidad para tirar a T. del camión.
Sólo hay una declaración de que luego del hecho se acomodó la carga, pero nada más que eso.
Los dichos de B., que desmienten la conclusión de la sentencia respecto del motivo de la caída, fueron allí "integrados" con los dichos del testigo Mansilla "... en cuanto dijo que vió cuando salía de la estación de servicio que hay en el lugar, como 'el toldo blanco' que llevaba el camión se mueve con el viento, momento en que cae el malogrado Sr. T. ...".
Sin embargo dicho testigo, que recién declara a fs. 520 de autos, cinco años después de ocurrido el hecho, y no aparece declarando en sede penal, dijo "... al subir yo a la ruta hacia Avda. San Martín, veo que se cae un hombre de arriba un camión que trae un toldo..." (el subrayado me pertenece). También dice allí que el "toldo" se voló por el viento "... que había mucho viento ese día...", y es el único que expresa tal afirmación, la que en modo alguno es coincidente con los restantes elementos obrantes en la causa, lo que torna poco creíbles sus dichos. También dice que el "toldo" era grande de 2,5 o 3 metros de ancho y de largo no podría decirlo, con lo que se evidencia un elemento imposible de ser inadvertido por el resto de los testigos, máxime si el viento lo tiró.
Por lo que una vez más, su exclusividad en los recuerdos a cinco años del hecho y sin haber declarado en sede penal, me convencen de la insinceridad de este testigo.
Sus dichos, por más que se los "integre" a las declaraciones de B. no logran acreditar la hipótesis referida. Reitero, ni siquiera tienen entidad suficiente para que ello se presuma, desde que, como bien lo destaca el apelante, no existen hechos reales y probados, menos aún que por su número, precisión, gravedad y concordancia puedan crear tal convicción (art. 163 in. 5 CPC).
Antes bien sólo pueden crear dudas, mas no la existencia de un hecho concreto del que luego podamos derivar nada menos que la responsabilidad objetiva normada por el art. 1113 del Cód. Civil.
Es que atribuyendo como lo hace la norma en forma objetiva responsabilidad de la que sólo se puede liberar el atribuído por medio de la acreditación de la culpa de la víctima o un tercero, allí prevista, ha de exigirse liminarmente la adecuada acreditación de la situación fáctica que dé lugar a su actuación.
La creencia de los familiares de la víctima, como la del sentenciante, debe sostenerse necesariamente sobre prueba concreta y en autos no existe ella.
Ni B., ni H., ni G. hacen referencia alguna a la "carpa" o "toldo" como elemento que hubiera intervenido de algún modo, siquiera indirecto en la caída de T., y la única referencia de Mansilla al transporte de un elemento así como que habría sido acomodado luego del hecho por el conductor del camión, y contribuido en el siniestro, no pueden variar la conclusión que se viene propiciando, menos el dicho de Mansilla que refiere comentarios de terceros, y recordamos nuevamente, cinco años después del hecho sin haber aparecido antes como testigo en la causa penal.
Ni los términos de su declaración, ni la valoración que de ellos hace el a quo me convencen de la sinceridad de tal testigo.
No descarto que haya visto algo o que haya sido influenciado por comentarios de terceros como los que refiere, pero no resultan lógicas sus declaraciones a la luz de las restantes constancias de autos.
No se presentó en sede penal en los períodos inmediatos al hecho, sin embargo, sí aparece en esta causa. Se trataba de un día en que circulaba infinidad de gente por la ruta según nos dicen, dado que visitaba aquella ciudad el Presidente de la Nación, sin embargo nadie más aparece corroborando los dichos de Mansilla, quien desde el carril contrario de circulación, en forma inmediata del acceso a una ruta altamente transitada habría podido observar -nos dice- el siniestro con mayor precisión que su acompañante en la caja y los tripulantes del camión, y respecto de algo que por su entidad y envergadura es imposible que -de haber sido real- hubiera pasado desapercibido para aquellos.
En consecuencia, no encontrando acreditado en la causa que un elemento de los transportados y pertenenecientes a la codemandada ALGAS S.A., hoy REPSOL GAS S.A., haya sido causa eficiente del siniestro que culminara días después con la vida de T., la sentencia que le imputó responsabilidad objetiva a la nombrada, no se ajusta a derecho en tal punto.
11.2.- Los actores pretenden que se impute la responsabilidad del hecho dañoso a los codemandados C. y R. H.. Al primero por culpa y al segundo por responsabilidad objetiva como dueño del camión que transportaba a la víctima.
11.2.1.- Una reflexión inicial corresponde efectuar dado que, los apelantes en su expresión de agravios refuerzan la condena a la codemandada Repsol Gas S.A. sosteniendo que en realidad T. estaba prestando servicios para ella, indicando cómo y dónde debía cargarse la carpa y que toda la actividad se desarrollaba en beneficio de la citada empresa. Como dijimos en el punto precedente, no se encuentra acreditado que tal elemento fuera el que provocara el siniestro, y si bien puede ser exacto que toda la actividad referida a la instalación del stand beneficiaba a la firma Algas S.A., no existe norma positiva alguna que impute responsabilidad objetiva en función de una determinada actividad, sólo contamos con tal tipo de atribución con el art. 1113 del Cód. Civil, y la prevé únicamente para los daños causados por o con las cosas (ya se descartó que la carpa lo hubiera provocado) o por las personas que están bajo su dependencia, y ningún dependiente de Algas S.A. provocó el daño cuya reparación se persigue en autos. Finalmente, no existe elemento alguno que acredite que la nombrada haya contratado los servicio de "El Faro" para transportar personas.
11.2.2.- La imputación de responsabilidad a C. H. sólo puede analizarse en función de la subjetiva que le pudo caber como conductor del rodado.
Toda otra conjetura como las propuestas respecto del cumplimiento del contrato de transporte u objetivo por el riesgo del camión serán eventualmente analizadas al tratar la responsabilidad de R. H., respecto de quien, C. H. (com prescindencia de su relación de parentesco) actuó en el hecho como su dependiente.
Y en dicho orden de ideas no hay elemento probatorio alguno que pueda responsabilizar al conductor del camión por el siniestro a título personal.
Como veremos en el punto siguiente no corresponde juzgar la responsabilidad por un hecho ocurrido en ocasión de transporte benévolo en el ámbito de la subjetiva por culpa, por lo tanto de tal eventual reproche queda desligado C. H..
Otro tanto ha de ocurrir respecto de la responsabilidad subjetiva directa que se le pretende atribuir como conductor del rodado.
Es la propia parte actora la que describiendo la situación fáctica en que ocurrió el siniestro quien sostiene la baja velocidad a la que se desplazaba el camión.
No se imputó en demanda al conductor del camión impericia alguna que pudiera ser considerada la causa directa del siniestro.
Se describió un traslado en el camión a una velocidad de entre 15 y 20 km/hora sobre una ruta con tránsito semiparalizado debido al gran número de rodados circulantes dado que en la oportunidad visitaba la ciudad el titular del Poder Ejecutivo Nacional.
Y siendo que el siniestro se produjo por la caída de T., no hay elemento probatorio alguno, siquiera invocado, que puede generar reproche a la conducta de C. H. en el manejo del camión.
Los hechos referidos a la supuestamente inadecuada estiba de un elemento transportado, no merecen ser valorados desde que, como se dijo al tratar el punto precedente se encuentra descartada la intervención directa de dicho elemento en el hecho dañoso.
En consecuencia, no existe en estos autos prueba alguna que sostenga la existencia de un actuar culposo del nombrado en virtud del que se le pudiera imputar responsabilidad, por lo que en este punto el recurso no puede prosperar.
11.2.3.- Diverso es el juzgamiento que corresponde efectuar de la responsabilidad de R. J. H. y diversa será la conclusión.
Pretenden los apelantes que se estaba ejecutando un transporte de cosas y personas y en función de ello debe responder H. por aplicación del art. 184 del C. de Com..
Este encuadre jurídico pretendido por los recurrentes requiere de una situación fáctico contractual que no se encuentra acreditada en autos.
No hay contrato escrito del servicio contratado entre Algas S.A. y H. como único titular del camión en que se produjo el hecho y de la firma denominada "El Faro".
Por lo demás de las circunstancias que rodearon al hecho no puede presumirse tal contrato de transporte de personas.
No es lo normal, no es lo lógico ni lo esperado. Se trata de un camión grúa, sin lugar especial alguno destinado a que viajen personas en su caja, aún más, esta no tiene barandas adecuadas para que lo hagan personas aún paradas, pero con cierto márgen de seguridad.
El conductor del camión, C. H., pretendió en su absolución de posiciones, que T. subió al vehículo por ordenes expresas de Algas S.A. (fs. 494 quinta ampliatoria). Además de ser ello poco probable, no tener relación con el tipo de servicio que debían prestar, menos aún con el tipo de contrato por responsabilidad civil que tenían contratado con la aseguradora, es el propio apoderado del nombrado y de su padre -propietario del camión-, que al poner las posiciones a la actora, a fs. 498, afirma que T. subió al camión-grúa del "El Faro", por propia decisión y eligió el lugar donde ubicarse (posición 1 y 2). Esto fue corroborado por el testigo B. (amigo de T. que lo acompañaba), que al responder a la décima cuarta pregunta de la parte actora dijo que subieron al camión "Por decisión propia" (fs. 505).
Tales afirmaciones por si mismas, tienen entidad suficiente no sólo para desplazar la responsabilidad que le pretende atribuir H. a Algas S.A. por aquella -no creible- orden de que se transportara a la víctima, sino que acredita la tolerancia de H. para efectuar el transporte benévolo de T., lo que nos indica la situación jurídica de los involucrados en el momento del siniestro y en tal marco, y no otro, corresponde juzgar la responsabilidad por la reparación de los daños derivados del mismo.
No debió C. H., quien actuaba en la ocasión como dependiente de R. H., tolerar que T. y B. treparan al camión para ser transportados hasta la Sociedad Rural, y si lo hizo, consensuó con ello un acuerdo de voluntades sin contraprestación por parte de los transportados (art. 1137 CC), acordó entonces un transporte benévolo.
Desestimado el encuadre pretendido por los recurrentes, pero determinado el que corresponde a la situación fáctica alegada (iura novit curia), es dable completarla diciendo que la responsabilidad civil del transportador complaciente debe situarse dentro del campo extracontractual.
Como dijimos, la noción de transporte benévolo implica un acuerdo de voluntades entre transportista y transportado en cuanto al hecho mismo del transporte y la ausencia de contraprestación (art. 1137 del C.C.); sin embargo, la eventual responsabilidad del conductor debe analizarse a la luz de lo prescripto por el art. 1113 del Código Civil.
Así lo ha resuelto desde tiempo atrás la Suprema Corte de Justicia Provincial (Ac. 33.411 del 6-XI-84), al sostener que:
"... La mera circunstancia de que haya mediado una relación contractual entre alguna de las partes del juicio, no supone que necesariamente la responsabilidad sea siempre de naturaleza contractual porque entre personas convencionalmente relacionadas pueden acontecer sucesos extraños al contrato que, aunque sucedan en ocasión o durante el despliegue de las consecuencias del vínculo, quedan marginadas del mismo y de las eventuales vicisitudes de un incumplimiento contractual.-
'Los hechos por los que se demanda claramente reflejan que lo que se imputa a los demandados es el quebrantamiento de un deber mucho más amplio, anterior y distinto a toda relación convencional y cuyo régimen legal es el establecido por el art. 1109 y sus concordantes del Código Civil.
.A la claridad que resulta de estos conceptos, considero también oportuno señalar que para que la responsabilidad sea contractual resulta indispensable que el daño provenga de la inejecución de una obligación creada por el contrato (Acuña Anzorena, "Estudios sobre Responsabilidad Civil" actualizada por A.M. Morello y N.L. Portas, pag. 154, ed. Platense, La Plata, 1963).
'Por lo tanto, la responsabilidad que contrae el transportador, por el daño que sufran sus pasajeros durante el transporte, tiene su razón de ser en una obligación preexistente al propio convenio celebrado entre las partes. No se trata del incumplimiento de una obligación creada por el contrato, sino lisa y llanamente de la violación de un deber jurídico establecido por la propia ley (arts. 1109 y 1113 y concs.,C.Civil) generador de una responsabilidad de naturaleza extracontractual...'.-
Ahora bien, como ya lo adelanté, la responsabilidad civil derivada del transporte benévolo no puede encuadrarse en la normativa del art. 1109 del Código Civil, ni analizarse la culpa en que pudiere haber incurrido el conductor del vehículo, sino que el caso debe quedar aprehendido en la regulación del art. 1113 del mismo cuerpo legal.
En el campo aquiliano la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa riesgosa es objetiva, y el art. 1113, 2º párrafo del Código Civil no contiene distinción alguna para el supuesto de transporte benévolo, no está condicionado su funcionamiento a que la víctima no haya participado gratuitamente de la cosa, por lo que, donde la ley no distingue no debemos distinguir.
En el caso de autos a los transportados o sus herederos les bastará con probar: el transporte, el hecho dañoso y la relación causal entre el vehículo que gratuitamente lo transportaba. A su vez, probados dichos extremos, el transportista para eximirse de responsabilidad deberá acreditar que la víctima o un tercero fueron con su accionar la causa del siniestro..."
Así encuadrada jurídicamente la situación fáctica, y remitiendo también a lo sostenido en el citado fallo (último párrafo trascripto), R. J. H., propietario del camión del que cayó T. (y con ello provocándole más tarde la muerte), como titular de la cosa riesgosa (camión en movimiento y sin barandas) deberá responder por los daños causados, salvo que haya logrado acreditar que la víctima, o un tercero por quien no deba responder interrumpieron, por su exclusiva culpa, total o parcialmente el nexo causal entre riego y daño que venimos refiriendo.
Nada de ello ocurrió en autos, no se alegó culpa alguna de T. más allá de su decisión de viajar en la caja del camión, hecho que como vimos, tolerado por el dependiente del propietario del camión lejos de constituir culpa de la víctima se erige en la exteriorización del acuerdo de traslado benévolo.
La otra culpa o responsabilidad por la que H. sostuvo estar eximido a su vez de ella, es la propiedad de la "carpa" cuya participación e influencia en el siniestro ya hemos juzgado y desestimado.
Atribuída la responsabilidad objetiva a R. J. H. y desestimada su eximición en los términos de la 2a. parte del segundo párrafo del art. 1113 del CC, también en este punto corresponde receptar el agravio bajo análisis, desde que no se ajusta a derecho la sentencia en cuanto eximió de responsabilidad al nombrado.
11.2.3.1.- Atento lo votado precedentemente corresponde tratar la eximición de cobertura planteada por la citada en garantía LA PERSEVERANCIA DEL SUR SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS, que actualmente gira bajo el nombre de LA PERSEVERANCIA SEGUROS SOCIEDAD ANONIMA.
La aseguradora, en su presentación de fs. 109 aceptó la existencia de un contrato de seguro respecto del camión con grúa hidráulica o más específicamente sobre este último elemento.
Sin que adquiera relevancia los cuestionamientos que a la postura de su aseguradora efectuara oportunamente R. H., lo real es que expresamente el contrato de seguro excluyó doblemente la cobertura de un supuesto como el de autos.
En primer término en las condiciones generales se observa limitada la cobertura por responsabilidad únicamente respecto de personas transportadas dentro del habitáculo destinado a tal fin, y la caja del camión es evidente que no lo era.
Pero muy particularmente, en en sus Condiciones Particulares, se estableció que la cobertura se limitaría a "... Cap. A: Responsabilidad civil hacia terceros no transportados: I) daños corporales y muerte y II) daños materiales ..." (fs. 110).
Y tal exclusión, calificada de argucia por el asegurado, esta expresamente inserta, no ya en la llamada "letra chica" del contrato sino al inicio de la póliza misma como vemos claramente a fs. 72.
Es por tan claros términos del contrato que no corresponde extender la responsabilidad de H. a su aseguradora, con la que no contrató este tipo de riesgo.
12.- Dado los términos en que han sido votados los puntos precedentes, y si este voto hace sentencia, corresponde determinar los montos indemnizatorios, omitiendo considerar lo vertido al respecto por la codemandada REPSOL GAS S.A. que se propone no responsabilizar y considerando sí lo expuesto en sus agravios por los actores al respecto y lo alegado en su oportunidad (responde de demanda) por R. H..
13.- No encuentro en el responde de quien propongo sea responsabilizado por los daños sufridos por T. (fs. 41/51) otra defensa fuera de la referida a la imputación de responsabilidad o alcance del seguro que tenía contratado.
No ha efectuado cuestionamiento alguno a los reclamos económicos de la parte actora, sean en sus rubos o en sus montos, en consecuencia lo resuelto por el Señor Juez a quo al respecto no puede ser disminuido, desde que no quedando agravio a tratar en dicho sentido, su mengua importaría la cercenada reformatio in peius, desde que los actores resultan a esta altura del recurso los únicos que cuestionan tal aspecto del fallo, en la parte del memorial que por tal motivo seguidamente tratamos.
La primera de las quejas de la parte actora al respecto, es la atinente a los gastos reconocidos por asistencia médica no documentados que la sentencia recurrida fijó en la suma de $2.000 como presumidos, pese a que previo a determinarlos recordó que al respecto lo reclamado se encuentra previsto por los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil, y la carga de su prueba incumbía a quien los reclamaba.
No existiendo prueba alguna al respecto y careciendo incluso de sustento argumental esta parte del agravio que se limita a requerir su incremento con fundamento en que la convalecencia duró 105 días y transcurrió en Tres Arroyos, Bahía Blanca y Mar del Plata carece de toda entidad para ser estimado.
Finalmente parecen agraviarse por los montos establecidos en concepto de daño moral, y digo "parecen agraviarse" por cuanto se limitan a considerarlos bajos, solicitando de este tribunal "... determine el incremento de los mismos, elevándolos hasta la suma reclamada en demanda y/o la suma que V.E. estime corresponder, teniendo en cuenta las condiciones económicas del grupo familiar, su constitución y edades de los hijos ...".
Tan magra queja no puede ser considerada expresión de agravios en los términos que exige el art. 260 del Código Procesal.
No constituyen en modo alguno la crítica concreta y razonada de lo que viene fallado, por el contrario nada dice de los montos fijados ni cuestiona concretamente en cada caso (se tratan de varios actores) los motivos por los que consideran inadecuados los valores fijados en el pronunciamiento de grado.
Por lo demás, como reiteradamente lo venimos diciendo los integrantes de esta Sala (en sus anteriores y actual composición), contrariamente al criterio amplio sostenido en torno a la apreciación de los agravios, en orden a lo dispuesto por el art. 260 del CPC, a fin de garantizar el derecho de defensa de los litigantes, corresponde en el caso del monto fijado en concepto de daño moral, una exigencia técnica mayor en atención a las particularidades que rodean su determinación, en especial la inescindible carga de subjetividad que el mismo conlleva, por lo que se impone declarar desierto en el punto la queja actora en tanto no ha cumplido con la carga que le impone el artículo citado.
En esta decisión, no paso por alto que la cifra que viene apelada (no se han agraviado de los fundamentos con que se llega a ella), aparece prima facie razonable frente a la magnitud del daño.
14.- Por lo expuesto en los puntos precedentes de este voto es que lo doy por la NEGATIVA.
A LA MISMA CUESTION EL SR.JUEZ DR. PERALTA MARISCAL DIJO:
Dije recientemente en un segundo voto que hizo sentencia por recibir la plena adhesión del Dr. Viglizzo, que la conducta de los conductores de vehículos motorizados debe juzgarse bajo el prisma de la responsabilidad objetiva regulada en el art. 1113 del Código Civil (causa 128.815 del 13/9/07, registro nø 162, autos "Valentini c. Rach s. daños y perjuicios). En esa ocasión no desarrollé los fundamentos de mi posición porque la cuestión había devenido abstracta; pero ella se hace concreta en el sub-judice, por lo que devienen necesarias algunas consideraciones al respecto.
Sin desconocer que la postura propiciada por el Dr. Pilotti, en cuanto entiende que no corresponde responsabilizar objetivamente al conductor del camión en que viajaba la víctima, se apoya en sólidas razones y es sostenida por parte de la doctrina, desde mi óptica corresponde atribuir tal responsabilidad objetiva a todo conductor de un vehículo automotor en los términos del art. 1113 del Código Civil, aún cuando actúe bajo la dependencia o bajo las órdenes de una tercera persona.
El conductor del camión actuaba, en la especie, como dependiente de otra persona; pero si se me permite la licencia expresiva, el camión actuaba como dependiente de su conductor.
Como es sabido, la reforma que la ley 17.711 introdujo en nuestro Código Civil ha sido sustancial pues si bien se han modificado sólo un buen puñado de artículos, se tocaron las normas viscerales del sistema, pudiendo sostenerse sin temor a error que a pesar de que la enorme mayoría de los artículos ha quedado inalterado, el Código Civil pasó a ser otro, inspirado en otros principios, y con soluciones muy diversas en temas tan cruciales como el contenido del derecho de propiedad, la consagración de la doctrina del ejercicio abusivo de los derechos subjetivos, las limitaciones a la libertad contractual (a través de la introducción de institutos tales como los de la teoría de la imprevisión y el vicio de lesión subjetiva-objetiva en los negocios jurídicos) y el sistema de responsabilidad, que antes era totalmente subjetivo y después pasó a ser en algunos casos objetivo.
Dentro de los casos de responsabilidad objetiva, resulta paradigmática la norma del art. 1113 del Código Civil que, entre otros supuestos, atribuye responsabilidad al causante de un daño que se vale de una cosa, si esta puede ser considerada "riesgosa" o, no siéndolo, es "viciosa" o defectuosa.
Es unánime la doctrina y la jurisprudencia al considerar que los vehículos autopropulsados, es decir los locomóviles, encuadran dentro del concepto de "cosa riesgosa" por lo que, cuando se trata de daños producidos con la intervención de estos objetos, deviene aplicable el art. 1113 del Código Civil en cuanto responsabiliza al "dueño" y al "guardián" por su producción, independientemente de que su conducta personal en la emergencia haya sido o no reprochable a título subjetivo.
Así, si se causa un daño con un automotor, su "guardián" es responsable independientemente que haya actuado sin dolo, o sin negligencia o imprudencia (es decir sin culpa), salvo que haya habido culpa de la víctima o de un tercero por el que el guardián no debe responder, con entidad tal como para fracturar el nexo causal existente entre el riesgo de la cosa y el daño provocado.
El "caso fortuito" o la "fuerza mayor" ya no son asumidos por la víctima, como ocurre en el sistema de responsabilidad subjetiva, sino por el causante del daño; y en ello radica, en esencia, el sistema de responsabilidad objetiva.
Ahora bien, en casos particulares como el de autos, parte de la doctrina sostiene que si el conductor del automóvil actúa como dependiente de un tercero, entonces no es guardián de la cosa y sólo responde subjetivamente, es decir si actuó con dolo o culpa a la hora de producirse el resultado dañoso.
No acompaño este razonamiento.
Como dije, lo que se buscó a través de la introducción de la responsabilidad objetiva en este campo es trasladar las consecuencias del daño a la órbita del dañador, buscándose que la víctima reciba la correspondiente reparación, salvo que el daño le sea atribuible a ella misma por su actuar culposo o doloso o a un tercero por quien ella no debe responder. Y no parece que pretendiera la ley 17.711 excluir a los conductores de vehículos automotores de la responsabilidad objetiva cuando actúan bajo la dependencia de un tercero, sólo por tal circunstancia. Es que sin perjuicio de las acciones de reintegro que pudieren caber entre ellos, tanto el conductor como su principal y el dueño del rodado responden a título objetivo frente a la víctima desde que el art. 1113 aprehende, en forma por demás abarcativa, los conceptos de "principal", "dueño" y "guardián" para atribuir la responsabilidad objetiva, y resulta claro que, aún cuando dependiera de un tercero, el conductor de un rodado que genera un accidente es su "guardián". Más aún, deviene difícil imaginar, en ese preciso instante, alguien "más guardián" que él, y no parece que sea la intención de la norma excluirlo de la responsabilidad objetiva que establece.
Por supuesto que, además del conductor, cabrá extender la responsabilidad objetiva a su principal y al dueño de la cosa; pero entiendo que no cabe sustraerla justamente de la persona que tiene el "dominio del hecho", de quien está al mando de la cosa riesgosa al momento del accidente. Todo vehículo automotor introduce un riesgo en la sociedad, y su conductor es quien en concreto está controlando ese riesgo y el único que puede tomar las medidas adecuadas, instante tras instante, para que ese riesgo no se potencie y para que los transeúntes, los transportados y los demás automovilistas puedan desenvolverse en un marco lo más seguro posible. Esta verdad es tal, actúe o no el conductor bajo la dependencia de un tercero.
Para parte de la doctrina, a la que adherimos, el art. 1113 del Código Civil "se aplica aún al dependiente, en el entendimiento de que el art. 1109 del Código Civil está reservado para los supuestos de daños causados por el hombre al margen de las cosas" (Ver Meilij, Gustavo Raúl: Accidentes de tránsito. Aspectos jurídicos, Buenos Aires, Depalma, 1991, pág. 102).
En este sentido se ha dicho que "La responsabilidad del conductor de vehículo se apreciaba al tenor del art. 1109; si reservamos ahora ese texto para los daños causados por el hombre al margen de las cosas, tenemos que concluir que la responsabilidad del conductor del automotor se rige por el art. 1113, aún cuando no sea dueño ni guardián" (Mosset Iturraspe, Jorge: Responsabilidad por daños. Parte especial. Tomo II B - actos ilícitos, Buenos Aires, Ediar, 1973).
Es que, como explica Ghersi con toda claridad al tratar de desentrañar el concepto de "guardián", "Mucho se ha discutido en torno a la conceptuación de este sujeto, sin embargo entendemos que la cuestión ha sido superada. Ello es así en base a considerar que la normación está aludiendo a aquel sujeto que es el autor material, es decir que guarda con el resultado una relación de causalidad. En este supuesto estaríamos frente a lo que Roxin y Henkel en derecho penal han denominado el dominio del hecho que es un concepto regulativo que para su análisis depende fundamentalmente de las circunstancias totales del hecho mismo. En derecho civil, diríamos que es aquel que por las circunstancias del hecho (como producto humano) detenta la cosa y que con dominio ha llevado a la realidad su consumación (dicho en términos más asequibles el detentador material de la cosa)." (Ghersi, Carlos Alberto: Responsabilidad del fabricante, dueño y guardián del automotor, Buenos Aires, Hammurabi, 1986, pág. 59).
Aunque obiter dictum, distintos fallos de tribunales colegas de esta Provincia han atribuido la condición de "guardián" al conductor de un automóvil. Así se ha resuelto que "...el automovilista, al constituirse en guardián de una cosa peligrosa, debe observar todas las precauciones imprescindibles para cubrir las dificultades..." (conf. Cámara Civil y Comercial de Trenque Lauquen, 8043, sent. del 9-IX-1986); que "...es harto sabido que, el automovilista, por lo mismo que se constituye en guardián de una cosa peligrosa, debe observar todas las precauciones ...."- (conf. Cámara Civil y Comercial de Trenque Lauquen, 8177, sent. del 13-XI-1986); que "Uno de los supuestos frecuentes de obligaciones concurrentes, indistintas o in solidum, se da entre el titular del automóvil -dueño de la cosa- y su guardián o conductor. De manera que en esos casos cada uno de ellos responde por el todo frente a la víctima..." (conf. Cámara Civil y Comercial de Trenque Lauquen, 9381, sent. del 26-X-1989); que "...todo conductor de un automotor como guardián de una cosa peligrosa, está obligado a permanecer atento a las evoluciones imprevistas de la circulación..." (conf. Cámara Civil y Comercial de La Matanza, 372, sent. del 21-X-2003) y que "...corresponde atribuir responsabilidad en el evento a quien se acreditó el carácter de dueño de la cosa, su titular registral, y al guardián de la misma, el conductor del vehículo al momento del hecho..." (Cámara Civil y Comercial de Dolores, 79803, sent. del 12-III-2004).
En síntesis, se ve claro que el conductor del locomóvil, aún cuando actúe como empleado o dependiente de una tercera persona, es quien domina la cosa riesgosa al momento del siniestro y el único que puede desviar la causalidad para que el riesgo no se concrete en daño, salvo cuando hay culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Esa situación de dominación respecto de la situación lo coloca en la condición de "guardián" de la cosa y, por tanto, se encuentra aprehendido entre los sujetos responsables que menta el art. 1113 del Código Civil.
Si mi opinión es compartida por el Dr. Viglizzo, quien ya me siguió en este punto cuando dejé sentado mi punto de vista sin desarrollar los fundamentos que lo sostienen, corresponderá extender la condena al Sr. C. H., conductor del camión al momento del siniestro.
Con esta importante salvedad, adhiero al voto del Dr. Pilotti.
A LA MISMA CUESTION EL SR. JUEZ DR. VIGLIZZO, DIJO:
Por los mismos fundamentos adhiero al voto del Sr. Juez Dr. Peralta Mariscal.-
A LA SEGUNDA CUESTION EL Sr. JUEZ DOCTOR PILOTTI DIJO:
En atención al resultado arribado en la votación precedente y lo normado por los art. 901, 1109, 1113 y cctes. del CC.,Ley 17418 art. 384 u cc. del C.P.C. propongo modificar sustancialmente la sentencia apelada: 1.- Eximiendo de responsabilidad a la codemandada REPSOL GAS S.A., con costas a cargo de la actora en ambas instancias, 2.- Atribuyendo la responsabilidad del siniestro y sus daños a lo codemandados R. J. H. y C. H., imponiendo las costas a los mismos en ambas instancias, 3.- Desestimando la citación en garantía de la aseguradora de R. H., con costas a cargo de éste, 4.- Confirmando los valores indemnizatorios fijados en primera instancia sin costas en este recurso (art. 68, 69 y cctes. CPC).
ASI LO VOTO.
Los Sres. Jueces Dres. PERALTA MARISCAL y VIGLIZZO por los mismos motivos votaron en igual sentido.-
Con lo que terminó este acuerdo dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Bahía Blanca, 8 de noviembre de 2007.-
Y VISTOS: CONSIDERANDO: Que en el acuerdo precedente, ha quedado resuelto que la sentencia dictada a fs. 655/675 vta. no se ajusta a derecho.-
POR ELLO, se modifica la sentencia dictada a fs. 655/675 vta.: 1.- Eximiendo de responsabilidad a la codemandada REPSOL GAS S.A., con costas a cargo de la actora en ambas instancias; 2.- Atribuyendo la responsabilidad del siniestro y sus daños a los codemandados R. J. H. y C. H., a quienes se imponen las costas en ambas instancias; 3.- Desestimando la citación en garantía de la aseguradora de R. J. H., con costas a cargo de este; 4.- Confirmando los valores indemnizatorios fijados en primera instancia sin costas en este recurso (art. 68, 69 y cctes. CPC). Difiérese la determinación arancelaria para luego de efectuada la que corresponde a la primera instancia (art. 31 del dec. ley 8904).
Abelardo A. Pilotti - Leopoldo L. Peralta Mariscal - Horacio Viglizzo - Ante mí: FabiA. Vera.
"Acompañate - 2015, Acompañame".
Pandilla
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Fallo de la CSJN:

Notapor Pandilla » Jue, 24 Abr 2008, 09:35

Ledesma María Leonor c/Metrovías SA
S.C. L. N° 1170, L. XLII
Procuración General de la Nación

S u p r e m a C o r t e :
-I
los magistrados integrantes de la Sala "E" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, revocaron la sentencia del juez de grado y desestimaron, en consecuencia, la pretensión ejercida en la demanda (v. fs. 244/245 vta.).
Se trata en autos de una acción contra Metrovías S.A., por los daños y perjuicios que dijo haber sufrido la actora a raíz de un accidente ocurrido al descender de un vagón del subterráneo línea "D", en la Estación Facultad de Medicina, cuando, arrastrada por la excesiva cantidad de personas que viajaban, introdujo su pie izquierdo en el espacio
comprendido entre el vagón y el andén.
Para decidir como lo hicieron, los jueces de la Alzada señalaron que el inferior destacó que en diversos horarios durante el día la gente debe viajar en el subte en muy deficientes condiciones de espacio, lo que lleva a empujarse, pisarse y golpearse de manera totalmente involuntaria. Advirtieron, sin embargo, que introducir el pie en el mencionado espacio, no es un hecho ordinario y frecuente, lo que se ve reforzado por la acreditación de su imposibilidad fortuita, con lo que entendieron que sólo puede obedecer a una incorrecta maniobra de la víctima. Indicaron que el peritaje deingeniería rendido a fs. 179/190, da cuenta que el espacio entre vagón y andén, llamado "galibo", en los tres tipos de formaciones que circulan por el lugar del hecho, se ajusta a las medidas que los usos y costumbres aconsejan.
Concluyeron por ello que, o bien el accidente se produjo en otras circunstancias y no por la introducción delpie en ese espacio, o bien por un hecho de la víctima que pone de relieve su propia impericia o negligencia a la salida del coche, lo que releva de responsabilidad a la transportista.
Contra este pronunciamiento la actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 248/254, cuya denegatoria de fs. 259, motiva la presente queja.

-II
Señala que el transporte de personas se halla regulado por el artículo 184 y concordantes del Código de Comercio, que establece claramente una responsabilidad de carácter objetivo, asumiendo el transportador una obligación de resultado que consiste en trasladar sano y salvo al pasajero desde el punto de partita al de destino. Si esta obligación resulta
incumplida -prosigue- dispone la norma que únicamente podrá eximirse de responsabilidad por culpa de la víctima o por el hecho de un tercero por el cual no deba responder.
Alega que si los juzgadores tomaron por ciertas las falencias que ostentan las condiciones de transporte que la demandada ofrece a sus usuarios y que obligan a éstos a la realización de actos totalmente involuntarios, no pueden luego imputarle a la actora negligencia porque se le trabe el pie en el espacio antes referido, cuando ello ha sido producto de la acción de los demás ocasionales pasajeros debido a las
deficiencias de las que adolece el transporte.
Tacha de arbitraria a la sentencia porque no resulta una derivación razonada del derecho vigente y porque se aparta de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Alega que el legislador ha sido estricto en la carga del "onus probandi" sobre la figura del transportador a los fines de demostrar la causa de la exoneración invocada.
Expresa que, mientras la actora ha demostrado su condición de
pasajera y la existencia del accidente, extremos que no desconoce la sentencia recurrida, la demandada en modo alguno demostró la existencia de una acción voluntaria por parte de la víctima que contribuyera de manera activa a la producción del siniestro.
Con cita de jurisprudencia sostiene que si la empresa ferroviaria no tomó recaudo alguno para impedir el masivo ingreso del público a los vagones, viajando en condiciones antirreglamentarias, el daño sufrido por la víctima es imputable a la negligencia de la demandada en el cumplimiento
de su obligación de transportar al pasajero sano y salvo a su destino.

-III
Corresponde señalar en primer lugar que, si bien los agravios reseñados conducen al estudio de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, materia ajena -como regla y por su naturaleza- al remedio federal del artículo 14 de la ley 48, tal circunstancia no constituye óbice decisivo para invalidar lo resuelto cuando, en forma manifiesta, se ha prescindido de
dar tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo a los términos en que fue planteada, el derecho aplicable y la prueba rendida (v. doctrina de Fallos: 318:953; 324:1344; 328:533, entre otros).
A partir de esta premisa, se observa que en el sub lite los jueces de la Alzada entendieron que el caso "Yencuadra en las disposiciones referidas al contrato de transporte, por lo que, no hallándose discutida la condición de pasajera de la actora, resulta evidente que se encuentra puesto en
juego el deber genérico de seguridad que el prestatario ha asumido por disposición de la ley (art. 184 del Código de Comercio) de velar por la integridad del pasajero (Y) a quien debe llevar sano y salvo a destinoY" (v. fs. 244, último párrafo y vta.). También dieron por cierto -como se ha vistoque en distintas horas del día, los usuarios deben viajar en subte en insuficientes condiciones de espacio lo que los llevaa empujarse, pisarse y golpearse de manera totalmente involuntaria (v. fs. 244 vta., tercer párrafo, el subrayado me pertenece). No obstante ello presumieron, sobre la base de que el "galibo", según el peritaje de ingeniería, se ajusta a las medidas que los usos y costumbres aconsejan, que el accidente se produjo por otra causa y no por la introducción del pie en ese espacio, o bien por culpa de la víctima (v. fs. 244 "in fine"/245).
Lo expuesto evidencia que la interpretación dada por los juzgadores, invierte el curso de razonamiento que impone el artículo 184 del Código de Comercio en cuanto a los daños sufridos por el pasajero en su persona, y que comprende el ascenso y descenso del vehículo, sin descartar la aplicación del artículo 1113 del Código Civil, en cuanto ambos establecen una responsabilidad objetiva del porteador o dueño de la cosa riesgosa (v. doctrina de Fallos: 316:2774; 321:1462; 323:2930), desvirtuando estas normas hasta tornarlas inoperantes al restringir dogmáticamente el alcance de las mismas, particularmente de la última, cuyo fin específico es posibilitar la indemnización del daño causado por el riesgo o vicio de la cosa en las situaciones en que éste se produce (v.
doctrina de Fallos: 312:145; 323:3251; 324:1344, entre otros).
En el marco de accidentes ferroviarios, a los que cabe asimilar el presente caso, el Tribunal ha establecido además que, más allá de la posible imprudencia de la víctima, es menester precisar en qué medida las circunstancias que determinaron el accidente, pudieron ser evitadas si se hubiese observado la conducta apropiada, pues la responsabilidad sólo
puede surgir de la adecuada valoración del reproche de conductas en orden a la previsibilidad de sus consecuencias (v. doctrina de Fallos: 317:768; 327:5082).
En tales condiciones, frente a la afirmación dogmática de los sentenciadores en orden a que el accidente o bien acaeció en otras circunstancias (y no por la introducción del pié en el "galibo"), o bien por un hecho de la propia actora, cabe recordar que V.E. tiene reiteradamente dicho que, no habiéndose demostrado de modo fehaciente que la culpa haya sido exclusiva de la víctima o de un tercero, no puede liberarse totalmente a la empresa transportista por los daños
causados por el riesgo de la cosa, ello sin perjuicio de la eventual responsabilidad que pudiera corresponder en función de la concurrencia de culpas de encontrarse ellas efectivamente probadas (v. doctrina de Fallos: 323:3251; 324:1344; 326:3089, entre otros).
En atención a lo expuesto, la decisión impugnada no constituye derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias de la causa, por lo que, al afectar las garantías constitucionales invocadas, corresponde admitir el recurso y descalificar el pronunciamiento sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad.
Por ello, opino que corresponde declarar procedente la queja, admitir el recurso extraordinario, dejar sin efecto la sentencia y disponer que vuelvan los actuados al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado.
Buenos Aires, 21 de agosto de 2007.
Dra. Marta A. Beiró de Gonçalvez
Es copia

Buenos Aires, 22 de abril de 2008.

Vistos los autos: ARecurso de hecho deducido por la actora en la causa Ledesma, María Leonor c/ Metrovías S.A.PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:
1°) Que la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al revocar la sentencia de primera instancia, rechazó la demanda iniciada por María Leonor Ledesma Cempleada domésticaC contra la empresa Metrovías S.A., por daños y perjuicios originados como consecuencia del accidente que aquélla sufriera, el 8 de agosto de 2003, a las 8.15 hs.,
al descender del vagón de la línea "D" de subterráneos, en el medio del tumulto de pasajeros que viajaba en dicho transporte público.
2°) Que para así resolver, el tribunal a quo sostuvo que en el caso se hallaba en juego el deber genérico de seguridad que el prestatario asume, de acuerdo con el art. 184 del Código de Comercio, que obliga al deudor a velar por la integridad del pasajero, a quien debía llevar "sano y salvo" a su destino. Sin embargo, afirmó que nadie puede ignorar que en
diversos horarios, durante el día, la gente debe viajar en el subte en condiciones de espacio muy deficientes, pero el hecho de introducir el pie, como lo hizo la actora, en el hueco existente entre el vagón de la formación del subterráneo y el andén de la Estación Facultad de Medicina, no era un acaecimiento Aordinario o PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" sino que sólo podía
obedecer a una Aincorrecta PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" de la señora Ledesma.
Enfatizó que el peritaje de ingeniería dio cuenta que el PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" (espacio que debe existir entre el vagón y el andén destinado a evitar rozamientos debidos a los movimientos laterales del primero) en las tres distintas formaciones que circulaban por el lugar del hecho se ajustaban a las medidas que los usos y costumbres aconsejan.
Concluyó que el hecho, entonces, se habría producido en otras circunstancias y no por la introducción del pie en el espacio denominado PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", Ao bien por efecto de un hecho de la víctima, de naturaleza tal que pone en evidencia su propia impericia o negligencia al salir del PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP". Tal extremo permitía Ca su entenderC relevar de responsabilidad a la empresa Metrovías.
3°) Que la actora alega que la sentencia es arbitraria y violatoria de los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional.
Se agravia en cuanto la cámara incurre en contradicción pues si bien considera cierto Ccomo lo dijo el juez de primera instanciaC que en diversos horarios la gente debe viajar en el subte en muy malas condiciones, luego concluye, sin dar mayores razones, que la introducción del pie de la actora en el PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" sólo podría haber obedecido a una maniobra incorrecta de la víctima.
Destaca que las falencias que se aprecian en las condiciones de transporte de subte, obligan a los usuarios a la realización de actos Atotalmente PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" que no pueden ser imputados a la victima de un accidente como el de autos. Enfatiza que la cámara no puede ignorar que en las denominadas Ahoras PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP", tales infortunios Ccomo el sucedido a la actora a las 8.15 hs.C se repiten como algo natural.
Asevera que dadas las condiciones PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" en las que los
pasajeros son obligados a viajar por la transportista, resulta evidente que las consecuencias de ese riesgo Ccomo se pretende en el fallo de cámaraC no pueden recaer exclusivamente sobre los que sufren accidentes.
4°)Que el análisis de admisibilidad del recurso fundado en la arbitrariedad de la sentencia, requiere la identificación de un defecto grave de fundamentación o de razonamiento en la sentencia que torne ilusorio el derecho de defensa o conduzca a la frustración del derecho federal invocado (Fallos: 310:234). Pero no incumbe a la Corte Suprema
juzgar el error o acierto de la sentencia que decide cuestiones de derecho común (Fallos: 286:85), y su objeto no es corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados (Fallos: 310:676). En ese limitado marco, en consecuencia, corresponde indagar sobre la existencia de un defecto grave en el sentido indicado.
5°) Que la sentencia impugnada sostiene que hay un deber de seguridad a cargo del prestador del servicio quien debe llevar al pasajero sano y salvo a destino (art. 184 Código de Comercio), y luego lo exime invocando culpa de la pasajera por introducir el pie en el hueco que había entre el vagón y el andén. Este razonamiento revela un defecto grave de
fundamentación que obliga a calificar como arbitraria a la sentencia en recurso.
6°) Que el razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas, o de interpretación de la ley como los invocados por la recurrente. En el presente caso, se trata de la seguridad, entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado
así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella:
la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos.
La interpretación de extensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros integrada con lo dispuesto por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios.
7°) Que los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial.
Un comerciante exigiría a un colega una serie de pruebas y de información para celebrar un contrato de transporte de mercaderías valiosas, y si no lo hace, no podrá invocar su propia torpeza. En cambio, el usuario de un servicio de subterráneos, que sale del vagón rodeado de gente, sin poder ver siquiera el piso, apretujado y empujado hacia la
salida, no puede desempeñar el mismo estándar de diligencia.
Sería contrario a las costumbres y hasta absurdo que antes de subir exigiera información sobre las medidas de seguridad que tiene el vagón, o en los momentos previos al descenso interrogara al guarda, que tampoco suele estar presente, sobre los riesgos que existen en ese acto.
El ciudadano común que accede a un vagón de subterráneos tiene una confianza fundada en que el organizador se ha ocupado razonablemente de su seguridad. Ello es así porque la prestación de servicios masivos presenta un grado de complejidad y anonimato que resultan abrumadores para quienes los reciben. El funcionamiento regular, el respaldo de las marcas y del Estado es lo que genera una apariencia jurídica que simplifican y los hacen posible. Las pruebas que realiza el
consumidor para verificar la seriedad creada y representada por el derecho. El fortalecimiento de la apariencia jurídica y de la confianza son esenciales para estos sistemas, que no podrían subsistir tanto si se negara protección jurídica a las marcas, como si se exigiera que el consumidor se comportara como un contratante experto que exigiera pruebas e información antes de usar el servicio.
Por estas razones, cabe concluir que en la sentencia atacada se aplicó un criterio de interpretación de la diligencia contrario a la protección constitucional de la seguridad de los consumidores y usuarios.
8°) Que aún enfocando la controversia desde la sola aplicación del derecho común, la sentencia incurre en un defecto grave de fundamentación.
La obligación de seguridad en este caso es, como lo señala la propia decisión en recurso, objetiva, de modo que las eximentes sólo pueden referirse a la ruptura del nexo causal. El hecho de la víctima, consistente en poner el pie en el hueco del andén, es un acto que no tiene aptitud alguna para configurarse en una eximición de responsabilidad. No hay
una imputación clara a la conducta de la propia víctima porque el descenso se produjo grupalmente y pudo haber sido empujada; no hay gravedad alguna que permita darle entidad causal interruptiva. Pero además, la sentencia omite examinar que la falta que se imputa a la víctima es una consecuencia de una omisión previa del prestador como se analizará en el considerando siguiente.
9°) Que los prestadores de servicios públicos deben cumplir sus obligaciones de buena fe que, en el caso, exige un comportamiento que proteja las expectativas razonables que se crean en la otra parte, entre las cuales está la de preparar el descenso de modo que nadie más sufra daños.
Desde esta perspectiva, aun cuando por la vía de hipótesis pudiera achacarse algún tipo de Amaniobra incorrecta a la actora cuando descendió del vagón, lo cierto es que en el sub examine, la alzada no ponderó la circunstancia de que la demandada tuvo a su alcance la posibilidad de evitar la producción del accidente (Fallos: 312:2413; 317:768). Ello es así, porque la empresa debió adoptar las medidas necesarias para asegurar el ordenado ascenso y descenso de los pasajeros de los vagones; ya sea, por ejemplo, mejorando la frecuencia de las formaciones para evitar las aglomeraciones en los andenes o instruyendo a su personal para que el servicio se desarrolle Cprincipalmente en las Ahoras PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" sin tropiezos ni peligros; originados usualmente en empujones, golpes y pisotones Cpor regla involuntariosC entre los usuarios (ver disidencia del juez Fayt en Fallos: 312:1379). No se puede soslayar, por otra parte, que dicho servicio es también utilizado por menores y personas de edad avanzada o con
ciertas disminuciones físicas que, como consecuencia de los
PARA DATOS DE CONTACTO, UTILIZAR "PERFIL" O "MP" de pasajeros en determinadas horas del día, pueden ver seriamente comprometida su integridad física.
Un contratante racional y razonable juzgaría adecuado invertir dinero, prestar un servicio, obtener ganancias, así como adoptar los cuidados para que los usuarios puedan gozar del mismo en paz y seguridad. La persecución racional de la utilidad no es incompatible con la protección de la persona, sino por el contrario, es lo que permite calificar a un comportamiento como lo suficientemente razonable para integrar una sociedad basada en el respeto de sus integrantes.
10) Que la Constitución Nacional obliga a los prestadores de servicios a los consumidores a brindarles un trato digno (art. 42 Constitución Nacional).
El trato digno al pasajero transportado significa que se deben adoptar medidas para que sea atendido como una persona humana con dignidad, contemplando la situación de quienes tienen capacidades diferentes, o son menores, o no tienen la instrucción necesaria para comprender el funcionamiento de lo que se le ofrece. Ello incluye la adopción de medidas para que el pasajero no descienda empujado por una marea humana con riesgo de su integridad física y para que viaje de un modo razonablemente cómodo.
11) Que en razón de lo expuesto la sentencia impugnada no satisface las condiciones de validez de las decisiones judiciales, ya que ha omitido totalmente las normas constitucionales que protegen a los consumidores que eran de aplicación al caso.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario federal y deja sin efecto la sentencia apelada. Costas a la vencida (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente.
Agréguese la queja al principal, notifíquese y devuélvase.
RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (según
su voto)- CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en
disidencia) - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI.
ES COPIA

VOTO DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA ELENA I. HIGHTON de
NOLASCO

Considerando:
Que este Tribunal comparte los fundamentos y conclusiones
del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, al que cabe remitirse para evitar repeticiones innecesarias.
Por ello, y lo concordemente dictaminado, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Costas a la vencida (art. 68 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Vuelvan los autos al tribunal de origen para que se dicte un nuevo pronunciamiento por intermedio de quien corresponda.
Hágase saber, agréguese la queja al principal y remítase.
ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.
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DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI

Considerando:
Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina la presente queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, se desestima la presentación directa. Notifíquese y archívese. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.
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Recurso de hecho interpuesto por María Leonor Ledesma, representada y patrocinada
por el Dr. Diego Carlos Córdoba.
Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E.
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N° 2.
"Acompañate - 2015, Acompañame".
Pandilla
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