filiacion post mortem

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filiacion post mortem

Notapor mariber » Lun, 08 Jun 2009, 00:28

alguien ha tenido un caso de filiacion post mortem?. ya hice la demanda, pero me gustaria saber algun criterio de algun magistrado sobre la extracc de muestra cadaverica. si 1º se intima a los hered y en caso de desconocerse si solo corren los edictos. gracias
mAriBer
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mariber
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Re: filiacion post mortem

Notapor Chocho » Lun, 08 Jun 2009, 15:00

HOLA SOY CHOCHO, TE ENVIO ESTE FALLO, ESPERO TE SIRVA, SUERTE, SALUDOS.DR. EDUARDO A. ZANNONI
PUBLICADO EN LA LEY 04/06/2008
ACCION DE RECLAMACION DE LA FILIACION "POST MORTEM" Y PRUEBA DEL NEXO BIOLOGICO
Fallo comentado: R., A. C/ HEREDEROS DE E. P.
(Cámara 2º de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza -12/03/2008-)
El fallo que se comenta, dictado por la Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Ciudad de Mendoza, hace lugar a la reclamación de la filiación que dedujo el actor contra los herederos de quien —adujo— era su progenitor, ya fallecido.
Los fundamentos del pronunciamiento que confirma el fallo de primera instancia y acoge la demanda son expuestos por la Señora Juez preopinante, doctora Gladys Delia Marsala, a cuyo voto adhieren los restantes miembros del Tribunal, doctora Varela de Roura y Gianella.
Dichos fundamentos, tienen especialmente en cuenta, los siguientes elementos:
1º) No se efectuó prueba biológica porque los demandados se opusieron a su producción;
2º) Los herederos del padre alegado, que fueron demandados, dispusieron la cremación del cadáver del presunto padre y sus dos hijos, prefallecidos, después de haber tomado conocimiento de la existencia de la demanda y, además, se negaron a colaborar en la realización de las pruebas biológicas.
3º) Los testimonios prestados en el juicio, de los cuales resulta probado que el presunto padre y la madre del actor, que trabajaban en el mismo establecimiento a la época de la concepción del actor, mantenían a la sazón una relación sentimental.
Afirma el Tribunal que mediante una adecuada interpretación del plexo normativo actual y conforme a los adelantos científicos producidos en materia de investigación genética, la conducta obstruccionista de los demandados constituye por sí misma fundamento de suficiente peso para tener por verosímil la pretensión del accionante. En puridad, acoto, no es exclusivamente la conducta obstruccionista de los demandados la que determina el resultado del pleito sino los demás elementos de prueba indiciarios, coadyuvantes, que analiza el pronunciamiento.
La decisión es inobjetable en cuanto al fondo del asunto.
Sólo he de hacer un par de reflexiones que suscita el pronunciamiento:
a) Una, relativa al tiempo en que el actor —que a la sazón contaba con 45 años— promovió su demanda.
Cierto es que el derecho a reclamar la filiación es imprescriptible (art. 251, Cód. Civil), y que el hijo puede ejercer la acción en todo tiempo (art. 254, ibidem), pero el dilatado lapso que deje transcurrir sin promoverla puede jugarle eventualmente en contra por la desaparición de elementos de prueba o por las dificultades sobrevinientes para obtenerlos. Esto es lo que sucede cuando la reclamación se deduce después del fallecimiento del padre alegado si sus restos han sido cremados, lo que impide la extracción de muestras del cadáver para el estudio del ADN (1).-
Sabido es que, aun así, es posible establecer el índice de pertenencia a la familia, o sea del parentesco, mediante la realización de las pruebas biológicas con miembros de la familia (otros ascendientes, hermanos, etc.) (2) aunque, claro está, en este caso juega la imposibilidad de disponerlas mediante el empleo de compulsión física sobre los requeridos a colaborar, según la jurisprudencia virtualmente uniforme, lo cual si bien hará operante el indicio a que se refiere el art. 4° de la ley 23.511 (Adla, XLVII-B, 1529), exigiría la concurrencia de otros indicios coadyuvantes (3).
Si, por hipótesis, quien reclama la filiación conocía el vínculo biológico que lo unía al padre alegado, aguardar a su fallecimiento para promover la acción lo hará cargar con las consecuencias de su inacción. El fallo recuerda un precedente de la Suprema Corte de Mendoza (4) que debió resolver el caso de un hijo que a los 49 años inició una acción filiación, cuando el presunto padre había fallecido. El Alto Tribunal, se señala, destacó la "gran negligencia y aun el eventual dolo del actor por no haber iniciado la acción de filiación en vida de su presunto padre sin alegar ni probar ningún impedimento para iniciarla en vida del causante". Sin embargo, como bien lo pone de relieve el fallo en comentario, en ese caso se produjo la caducidad de la prueba biológica ofrecida por el actor, a lo que se sumaba que no había tenido posesión de estado con su alegado progenitor y la prueba testimonial fue considerada insuficiente.
b) Precisamente, la existencia, o no, de la posesión de estado puede resultar relevante en las acciones de reclamación de la filiación deducidas post mortem.
Desde luego, sabido es, la posesión de estado de hijo no constituye, a partir de la entrada en vigencia de las reformas de la ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581), un requisito para promover la reclamación de la filiación extramatrimonial después del fallecimiento del padre alegado (como se desprendía del art. 325 del Cód. Civil merced al agregado que le introdujo la Ley de Fe de Erratas de 1882) (5).
Pero no se pierda de vista que, por otro lado, el art. 256 del Cód. Civil dispone que "la posesión de estado debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biológico". De manera que si el actor, imposibilitado de obtener la realización de las pruebas biológicas —fuere mediante la exhumación del cadáver del padre alegado o la realización de ellas con la cooperación de otros parientes—, probase que gozó de posesión de estado de hijo, esta prueba suplirá, en principio a aquéllas, e invertirá la carga de probar.
Y aun cuando no hubiere existido posesión de estado de hijo, si el actor probase el concubinato o convivencia de hecho de la madre con el padre alegado durante el tiempo de la concepción, se presumirá su paternidad, salvo prueba en contrario (art. 257, Cód. Civil). También en este caso se invertirá la carga de la prueba y pesará sobre los demandados —herederos del padre alegado, ya fallecido— descartar la paternidad alegada por el actor y presumida por la ley (6).
(1) Existe una interesante tendencia legislativa en el derecho comparado que consiste en que, previo a la cremación de un cadáver, se disponga la extracción de muestras de su ADN a fin de conservar la información de los datos genéticos en un Banco —v.gr., el Banco Nacional de Datos Genéticos, creado por la ley 23.511—, y así evitar la cremación como un modo de impedir una acción de filiación post mortem. -VOLVER-
(2) Ver, CHIERI, Primarosa - ZANNONI, Eduardo A., "Prueba del ADN", 2ª ed., Bs. As., Astrea, 2001, pág. 96 y sigtes., n° 33, c. 5 -VOLVER-
(3) Ver MIZRAHI, Mauricio L., "Identidad genética y pruebas biológicas", Bs. As., Astrea, 2004, pág. 105 y sigtes., n° 41. -VOLVER-
(4) SCJ Mendoza, "in re" "Morales, B c. D. de F" publicado en: LL Gran Cuyo, julio/2006, 731, con nota aprobatoria de ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, "Acción de filiación y de petición de herencia y colación "post mortem patris". -VOLVER-
(5) Ver, al respecto, nuestro "Derecho de Familia", 5ª ed., Bs. As., Astrea, 2006, t. II, pág. 407, n° 987. -VOLVER-
(6) En un caso como el que resuelve el fallo comentado, la cremación de mala fe de los restos del padre alegado y sus hermanos, constituye un indicio coadyuvante en contra de los demandados pues conforme a la inversión del onus probandi serían ellos quienes deberían probar la no paternidad mediante la realización de las pruebas biológicas. -VOLVER-




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