XXXVI CONFERENCIA DE LA FEDERACIÓN
INTERAMERICANA DE ABOGADOS
17 AL 24 DE JUNIO DEL 2000
PANAMA, REPUBLICA DE PANAMA
COMITÉ VIII: DERECHO DEL DESARROLLO Y LA INTEGRACION
EL ARBITRAJE
COMO METODO DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS
EN LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN AMERICANOS
Y EN EL MERCOSUR
por el Dr. Gualtiero Martín Marchesini
ARGENTINA
Esta obra obtuvo el "PRIMER PREMIO del Premio al Mejor Trabajo", otorgado en
la "XXXVI Conferencia de la Federación Interamericana de Abogados", celebrada
en Panamá en Junio del año 2000
Autor: Dr. Gualtiero Martín Marchesini
Tell/Fax: 54-11-4243-4721
Ramón L. Falcón 680
e-mail: martinmarchesini@ciudad.com.ar
1832 Lomas de Zamora
http://www.martinmarchesini.com.ar
Pcia. de Buenos Aires
REPUBLICA ARGENTINA
Buenos Aires – R. Argentina
Año 2000
PONENCIA
CONSIDERANDO:
Que los procesos de integración americana avanzan hacia la comunidad regional para
culminar en la integración Continental (A.L.C.A.).-
Que los procesos de integración existentes requieren de un mecanismo jurisdiccional
que controle la legalidad de los actos jurídicos dictados e interprete, en
última instancia, las normas jurídicas de la integración.-
Que en los procesos de integración el arbitraje es un arma de acción integradora.-
Que ante la falencia de una Corte Supranacional que interprete el derecho
de la integración, el arbitraje será el método más idóneo para la solución
de controversias entre los Estados en proceso de integración, entre un Estado y un
particular y entre particulares de la comunidad.-
Que el arbitraje, en su concepto más moderno, es utilizado como "equivalente
jurisdiccional" y está direccionado a la solución de conflictos que
involucran derechos patrimoniales disponibles.-
Que el árbitro, los árbitros o el Tribunal Arbitral son de confianza de
las partes y por ellas libremente elegidos a través de un contrato o "convención
arbitral" que incluya una "cláusula compromisoria" y el
"compromiso arbitral".-
PROPONEMOS COMO PROYECTO DE RESOLUCIÓN:
Recomendar a los Estados e instituciones de los países en proceso de
integración en América la necesidad de contar con Tribunales Arbitrales estables,
permanentes e institucionales, patrocinados por entidades representativas de la
comunidad e integrados por árbitros preferentemente abogados
especializados en derecho de la integración que darán a la resolución de los conflictos
entre partes que los han elegido a través de la "cláusula compromisoria arbitral"
celeridad, plasticidad procesal, economía, especialidad científica e inmediatez entre el
árbitro, las partes y el proceso. Estos Tribunales Arbitrales podrán coexistir
con un Tribunal Jurisdiccional Supranacional que asegurará el imperium, la
estabilidad, continuidad, inamovilidad y neutralidad política de los jueces, quienes
dictarán una jurisprudencia firme y exigible, que fijará las reglas pretorianas
del derecho comunitario interpretándolo, marcando así el ritmo de la integración, con
total independencia de los órganos que dictan o ejecutan dicho derecho. El avance
de todo proceso de integración está condicionado a la existencia de un organismo
arbitral o jurisdiccional que dirima los conflictos y las disputas
que surjan de la divergente interpretación de las normas por parte de los Estados socios
integrados y de los particulares en sus conflictos entre sí o con un Estado miembro.-
EL ARBITRAJE
COMO METODO DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS
EN LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN AMERICANOS
Y EN EL MERCOSUR
Por Gualtiero Martín Marchesini
SUMARIO: 1.- Introducción.- 2.- Esquema de la situación del arbitraje en el
MERCOSUR: 2.1. El Protocolo de Brasilia. 2.2. El Protocolo de Colonia. 2.3. El Protocolo
de Ouro Preto. 2.4. Organo Jurisdiccional - Laudo Arbitral.. 3.- Resolución de
Controversias entre particulares en el MERCOSUR: El Arbitraje: 3.1. Normación reguladora
del arbitraje internacional entre particulares en el Mercosur: 3.1.1. Normas generales e
integrales; 3.1.2. Normas específicas vinculantes; 3.1.3. Normas aplicables.- 4.- CONCLUSIONES:
4.1. Institucionalización: 4.2. Jurisdiccionalidad; 4.3. Equidad; 4.4. Soberanía; 4.5.
Supranacionalidad; 4.6. Armonización; 4.7. Tribunal Jurisdiccional; 4.8 Tribunal
Arbitral.- SINTESIS.-
1.- Introducción
Los procesos de integración voluntarios y de derecho, como son los de América
Latina, se perfeccionan cuando al mecanismo de concertación y de decisión se le añade
un mecanismo jurisdiccional que controle la legalidad de los actos jurídicos
dictados e interprete, en última instancia, las normas jurídicas de la integración.(1)
No está en la vocación de los Estados Latinoamericanos, al menos por ahora,
establecer modificaciones sustanciales en los mecanismos de solución de controversias y
menos aún de avanzar hacia la constitución de un órgano jurisdiccional permanente, como
existe en la integración europea y venimos reclamando muchos de quienes tratamos el
tema.(2)
Los caracteres propios de esta integración americana, que algunos autores han llamado
"nueva integración", son una liberalización comercial acelerada y general; la
realización de las negociaciones sobre una base de reciprocidad; el establecimiento de
relaciones más abiertas hacia el mundo, la búsqueda de relaciones especiales con otros
países o grupos de países; mayor flexibilidad en el plano institucional; recesión
económica y desempleo en los estados miembros como consecuencia de un elevado
endeudamiento; disparidad de cambio de sus monedas; y, por último, tendencia al
establecimiento "ab initio" de sistemas ágiles y flexibles de solución de
controversias.(3)
Considerando los procesos de integración de América en su etapa actual, podemos
considerar "al arbitraje como instrumento condicionante de nuestro proceso de
integración y arma de acción integradora. Para ello, debemos pensar sobre la
conveniencia de adoptar el arbitraje como método de resolución de conflictos que puede
contribuir a un mejor entendimiento" entre los Estados de la comunidad entre sí;
entre un Estado y un particular y entre los particulares que hacen circular sus capitales,
bienes, servicios y personas dentro de dichos procesos.(4)
Las controversias pueden resolverse por distintas vías entre las que se destacan la
mediación y la jurisdicción en sus vertientes principales de carácter arbitral y
judicial.(5)
En este trabajo, por razones de brevedad, nos dedicaremos al análisis del arbitraje y
en especial en el MERCOSUR.
2.- Esquema de la situación del arbitraje en el Mercosur
- El Protocolo de Brasilia
La solución de controversias en el Mercosur fue reglada en principio por el
"Protocolo para la Solución de Controversias -Apéndice III del Tratado de
Asunción" firmado en la Ciudad de Brasilia el l7 de Diciembre de l99l, conocido con
el nombre de "Protocolo de Brasilia" (C.M.C. dec. 1/91, aprobado por
Argentina por ley Nº 24.102 A.D.L.A. LII-C, 2874).
Sobre los aspectos procesales, el Protocolo establece dos procedimientos específicos y
diferenciados: uno para los Estados (descripto en los Capítulos II, III y IV), y
otro para los particulares (en el Capítulo V).(6)
El sistema adoptado por dicho Protocolo para la resolución de un conflicto establece
que "Los Estados Partes de una controversia intentarán, ante todo, la solución por
medio de negociaciones directas, que no podrán exceder el plazo de quince días, salvo
acuerdo entre las partes"(artículo 2º)
La controversia prevista tiene como sujetos únicamente a los Estados Partes.
Si la controversia no logra, si quiera en parte una solución directa, cualquiera de
los Estados Partes involucrado en las negociaciones "podrá someterla a la
consideración del Grupo Mercado Común"(art. 4º, item 1 del Protocolo).
El Grupo Mercado Común "evaluará la situación" y con la ayuda, si
necesaria, de los expertos integrantes de la nómina prevista en el artículo 30,
concluirá en un plazo máximo de treinta días (art. 6º del Protocolo) las propuestas y
recomendaciones a los Estados Partes de la controversia, buscando la solución del
problema" (artículo 5º).
Si no hubiera sido posible solucionar el diferendo, en las condiciones antes citadas,
"cualquiera de los Estados Partes en la controversia podrá comunicar a la
Secretaría Administrativa su intención de recurrir al procedimiento arbitral, que
consta en el Protocolo de Brasilia".
Como vemos, los particulares no fueron previstos en los artículos citados,
ellos son objeto del Capítulo V, artículo 25 y siguientes del mencionado Protocolo donde
se hace mención a los reclamos presentados por particulares, sean personas físicas o
jurídicas, en razón de sanciones o aplicación, por partes de los Estados Partes, de
medidas legales o administrativas, con una o más de las siguientes características:
- efecto restrictivo o discriminatorio.
- estar involucrado en "competencia desleal".
- incumplimiento del Tratado de Asunción; de las decisiones del Consejo del Mercado
Común y de las resoluciones del Grupo Mercado Común.
El Grupo Mercado Común, que cumple una función clave, en el trámite para la
solución de controversias, está definido en el Tratado de Asunción, como órgano
ejecutivo de dicho Mercado.
Aquí aparece una distorsión ya que un órgano ejecutivo no debe de ejercer funciones
jurisdiccionales.
Otra característica peculiar del arbitraje es que el árbitro o los árbitros
deban ser de confianza de las partes y por ellas libremente elegidos, a través de
una "convención de arbitraje" que incluya una "cláusula
compromisoria" y el "compromiso arbitral".
La nueva ley brasileña de arbitraje Nº 9307, que entró en vigencia el 23 de
Noviembre de 1996, define el "compromiso arbitral" como "la convención por
medio de la cual las partes someten un litigio al arbitraje de una o más personas,
pudiendo ser judicial o extrajudicial".
- El Protocolo de Colonia
El Protocolo de Colonia del 17 de enero de 1994 determina: "Toda controversia
relativa a las disposiciones del presente Protocolo entre un inversor de una Parte
Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión será, en la medida de lo posible
resuelta por consultas amistosas" (artículo 9).
En el caso de recurso al arbitraje internacional se mencionan dos instituciones
"CISCI", Centro Internacional de Soluciones de Controversias relativas a
inversiones y "UNCITRAL", un Tribunal de Arbitraje "ad hoc" de acuerdo
a las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Directorio Comercial
Internacional.
Existió la necesidad de acrecentar éste Protocolo para la protección recíproca de
inversiones en el MERCOSUR y nace así por éste y otros motivos el Protocolo de Ouro
Preto.
- El Protocolo de Ouro Preto
El Protocolo de Ouro Preto del l7 de diciembre de l994 (aprobado por Argentina
por ley 24.560 ADLA LV-E, 5877), vino a establecer un "Sistema Permanente de
Solución de Controversias para el Mercado Común" pero infelizmente quedó
distante de lo que indicaba su ambicioso título "Sistema Permanente".
Se aprobó el "Protocolo de Medidas Cautelares" también en Ouro Preto
en diciembre/94 en el que se establece que "Las autoridades jurisdiccionales de los
Estados Partes del Tratado de Asunción darán cumplimiento a las medidas cautelares
decretadas por jueces o Tribunales de otros Estados Partes".
La admisibilidad de la medida cautelar será reglada por las leyes y resuelta
por los jueces o tribunales del Estado requirente; y la "carta rogatoria referente al
cumplimiento de una medida cautelar se tramitará por la vía diplomática o
consular".
El Protocolo de Ouro Preto en cuanto a las controversias que surgieran entre los
Estados Partes, sostiene en su capítulo VI, artículo 43 que: "Las controversias que
surgieran entre los Estados Partes sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento
de las disposiciones contenidas en el Tratado de Asunción, de los acuerdos celebrados en
el marco del mismo, así como de las Decisiones del Consejo del Mercado Común, de las
Resoluciones del Grupo Mercado Común y de las Directivas de la Comisión de Comercio del
MERCOSUR, serán sometidas a los procedimientos de solución establecidos en el Protocolo
de Brasilia, del 17 de diciembre de 1991".
Como se observa, al fin y al cabo, lo que se hizo fue una referencia al "Protocolo
de Brasilia", dejando sin solución los problemas aquí antes referidos.
El artículo 41 del Protocolo de Ouro Preto ha mencionado como "fuentes jurídicas
del MERCOSUR": a) El Tratado de Asunción; b) los acuerdos celebrados en el marco de
ese tratado; c) las decisiones del Consejo del MERCOSUR; d) las resoluciones del Grupo
Mercado Común y e) las directivas de la Comisión de Comercio del MERCOSUR.
El Protocolo de Ouro Preto ha creado "una Secretaría Administrativa como órgano
de apoyo u operativo" (artículo 31 del Protocolo) que desempeña las siguientes
actividades, entre otras: "servir como archivo oficial de la documentación del
MERCOSUR"; "realizar la publicación y la difusión de las normas adoptadas en
el marco del MERCOSUR".
El Protocolo de Ouro Preto ha creado también la Comisión de Comercio del Mercosur que
entre sus atribuciones tiene "la consideración de los reclamos presentados por sus
secciones nacionales, originadas por los Estados Partes o en demanda de
particulares".
Las reuniones de Ministros de Estado de los cuatro países miembros trataron con cierto
éxito la solución de divergencias entre ellos y adelantaron propuestas de mérito para
resolver problemas comunes en las reuniones de Jefes de Estado.
- Organo Jurisdiccional - Laudo Arbitral
En cuanto al reconocimiento de la sentencia arbitral extranjera es digno de
destacar que la ley brasileña Nº 9307 del 23 de noviembre de 1996, en su artículo 34
dispone: "La sentencia arbitral extranjera será reconocida o ejecutada en Brasil, en
conformidad con los tratados internacionales y en su ausencia, estrictamente con los
términos de esta ley".
De esta forma, quedó consagrada por ley, en Brasil, en lo que concierne a materia de
arbitraje, la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas,
valorizándose así, substancialmente, los tratados y sus protocolos referentes al
MERCOSUR, aunque su Constitución Nacional no ha incorporado todavía dicha supremacía ni
la Suprema Corte de Justicia se ha pronunciado al respecto.
El Tratado de Asunción establece como principio, en su artículo 1º el compromiso de
los Estados Partes, de armonizar sus legislaciones, en las partes pertinentes, para lograr
el fortalecimiento del proceso de integración, pero ese compromiso presupone la
existencia de un proceso de transformación cultural que está ocurriendo lentamente.
No obstante están surgiendo iniciativas en el Mercosur para la creación de Tribunales
Arbitrales. Estas propuestas de cuño comunitario aunque de iniciativa institucional
privada están destinadas a la resolución de conflictos por medio del arbitraje "de
iure".
Como ejemplos cabe destacar el "Tribunal Permanente de Conciliación y
Arbitraje" (T.P.C.A.) que será de "derecho y de instancia única" de
"arbitraje y conciliación" cuyo reglamento consta de siete partes y fue
elaborado por los "Colegios y Ordenes de Abogados del Mercosur (COADEM)"
reunidos en Curitiba, Brasil, en su artículo 2º se establece que el mismo Tribunal
estará compuesto por árbitros "iuris", que quedarán por cuatro años en sus
funciones teniendo como mínimo 20 árbitros por cada país y como máximo 100 debiendo
éstos, según el artículo 9º, ser elegidos mediante selección previa y concurso de
antecedentes entre profesionales abogados matriculados y habilitados en alguno de los
países signatarios del Mercosur. Como anexo del reglamento se da un modelo de cláusula
compromisoria y un proyecto de reglamento de conciliación voluntaria.
Otro ejemplo del Tribunal Arbitral del Mercosur es el "Tribunal Internacional de
Conciliación y Arbitraje del Mercosur" (TICAMER) surgido en 1993 en Argentina con su
Secretaría General en Buenos Aires contando con asistencia administrativa de carácter
técnico y secretaría originaria a cargo de la "Cámara Internacional de Comercio
del Mercosur".
Un último ejemplo lo tenemos en el "Tribunal de Arbitraje Institucional del
Colegio de Abogados de Lomas de Zamora" (T.A.I.C.A.L.Z.) que se puso en
funcionamiento en el año 1998 y una de cuyas Salas es de "Derecho Comunitario.
Mercosur",
El 12 de Junio de 1998 se celebró la "IX Reunión de Ministros de Justicia del
MERCOSUR", en donde se trata el procedimiento arbitral institucional para la
solución de conflictos en el área. Lamentablemente en su artículo 16 cuando legisla
sobre los Arbitros dice que: "podrá ser árbitro cualquier persona legalmente capaz
y que goce de la confianza de las partes". Es inconcebible que a esta altura de las
circunstancias no se haya exigido que los Arbitros sean abogados, pues es indispensable el
conocimiento legal, más la especialización en el derecho de la integración, para
dirimir conflictos que se plantean entre Estados, entre un Estado y un particular y entre
particulares integrantes de esta unión aduanera imperfecta.
El MERCOSUR debería de crear un sistema de aprobación y registro de instituciones de
arbitraje como las ya mencionadas.
Otra alternativa que podría funcionar conjuntamente con la anterior sería la
creación de un Tribunal Arbitral Oficial para la solución de controversias entre
particulares, como parte de la estructura del MERCOSUR.(7)
El MERCOSUR requiere hoy más que nunca tener un Tribunal de solución de controversias
estable, por dos razones: la primera, porque los conflictos comerciales y las disputas
sobre reglas acordadas se tienen que definir de acuerdo a derecho; y, la segunda, porque
hay que sacar a los conflictos comerciales de la negociación política. Es dañino para
los negociadores y más aún para los Jefes de Estado, verse envueltos en discusiones y
disputas sobre reglas preestablecidas.
Como antecedente tenemos que a fines de la década de los ochenta, cuando EE.UU. y
Canadá formalizaron una zona de libre comercio, los canadienses celebraron más el hecho
de haber obtenido la formación de un Tribunal Arbitral que la concesión de un arancel
cero para ingresar en el mercado norteamericano. La seguridad de acceso al mercado le
venía garantizada por la existencia del Tribunal y la historia le demostró que ese
convencimiento era certero pués Canadá ganó la mayor cantidad de casos frente a EE.UU.
3.- Resolución de controversias entre particulares en el MERCOSUR.
El arbitraje.
Actualmente el MERCOSUR enfrenta una crisis estructural, que desnuda algunas de las
falencias constitutivas del sistema, que puede servirnos de verdadera alerta, por lo que
debemos observarla con mucho detenimiento.(8)
Coincidimos con otros autores en que uno de los aspectos fundamentales de esta crisis
es la poca o escasa consideración que se otorga a los derechos de los particulares, en la
estructura institucional del MERCOSUR.
La demostración más clara de esta falta de preocupación por los derechos
individuales fue la inexistencia de un sistema de solución de controversias rápido y
confiable para dirimir conflictos entre particulares y entre particulares y Estados del
Mercosur, que permitiera no sólo resolverlos, sino también prevenirlos, hasta que se
suscribe en Buenos Aires el 23 de Julio de 1998, el "Acuerdo sobre Arbitraje
Comercial Internacional del MERCOSUR" y el "Acuerdo sobre Arbitraje Comercial
Internacional entre el MERCOSUR, la República de Bolivia y la República de Chile",
que regulan la solución de controversias entre particulares, aprobados en Argentina por
ley 25.223 publicada en el Boletín Oficial del 5 de Enero de 2000.-
En la divulgación del arbitraje, en su instalación en la conciencia jurídica de los
integrantes de éste Mercado, tienen un papel muy relevante los colegios profesionales y
las instituciones que agrupan a los hombres del mundo del derecho quienes deben preparar a
los futuros árbitros y crear Tribunales Arbitrales Institucionales a los que las partes
sometan libremente la resolución de sus conflictos y cuenten con el respaldo y la
responsabilidad de las instituciones que los auspicien.
Los preconceptos contrarios al arbitraje no revisten el más mínimo análisis a la luz
de las experiencias actuales de los países desarrollados donde se usa este sistema de
resolución de conflictos para resolver las controversias entre Estados, entre un Estado y
un particular y entre particulares entre sí.
El desarrollo aparece a nivel normativo con la ratificación de tratados
internacionales sobre la materia; con la sanción de leyes como la ley 9307 sancionada en
l996 por el Brasil y ya mencionada anteriormente; la ley 26.572 dictada en 1955 por Perú
y la ley 25.223 de Argentina, como así también las nuevas reglas de procedimiento de la
Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial de l966 y de la Cámara de Comercio
Internacional que entró en vigencia en l998.
La supremacía de los tratados internacionales respecto de la ley interna estatal está
claramente receptada en el artículo 27 de la Convención de Viena de l969 sobre el
Derecho de los Tratados, Convención que ha sido ratificada por los cuatro Estados
miembros del MERCOSUR y que nos permite avanzar favorablemente en el proceso de
integración regional a pesar de los impedimentos constitucionales de Brasil y Uruguay al
respecto.
- Normación reguladora del arbitraje internacional entre particulares en el MERCOSUR
.
- Normas Generales e Integrales
.
En primer lugar debemos decir que no existían en el MERCOSUR normas que regularan en
forma integral el arbitraje internacional entre particulares hasta la firma del
"Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional" del 23/7/98 ya mencionado.-
Los instrumentos elaborados por el Mercosur que se refierian a la solución de
controversias no trataban el arbitraje entre particulares. El Protocolo de Brasilia para
la Solución de Controversias, el Anexo sobre Procedimiento General para reclamaciones
ante la Comisión de Comercio del Mercosur, del Protocolo de Ouro Preto, del 17 de
diciembre de 1994 y la Directiva 6/96 (C.C.M.) Mecanismo de Consultas en la Comisión de
Comercio del Mercosur (aprobada en la XIII reunión de la Comisión de Comercio del
Mercosur, realizada en Buenos Aires, los días 18 y 19 de Junio de 1996), regulan las
controversias entre Estados Parte del Mercosur y las reclamaciones de los particulares
contra Estados Parte.
Sin embargo, el Protocolo de Las Leñas de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en
materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, suscripto el 27 de Junio de 1992
(aprobado por Argentina por ley 24.578 -A.D.L.A., LV-E 5899-) trata conjuntamente con el
reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras, el de los laudos arbitrales
extranjeros (arts. 18 a 26).
Además, el Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia
contractual, suscripto en Buenos Aires, el 5 de Agosto de 1994 (aprobado por Argentina por
ley 24.669 -A.D.L.A., LVI-C, 3421-) otorga validez a los acuerdos arbitrales (art. 4º,
párrafo 2º).
Si bién no existen otras normas dentro del Mercosur que contemplen aunque sea
parcialmente el tema, hay que preguntarse si no existen tratados internacionales sobre
arbitraje aplicables entre los países del Mercosur.
- Normas específicas vinculantes.
La Convención referida específicamente al arbitraje, que vincula a los cuatro países
del Mercosur es la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional,
suscripta en Panamá el 30 de Enero de 1975, en el marco de la Primer Conferencia
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-I) (aprobada por Argentina por
Ley 24.322 - A.D.L.A, LIV-C, 2776-)
La Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las sentencias arbitrales
extranjeras, suscripta en Nueva York, el 10 de Junio de 1958 (aprobada por Argentina por
ley 23.619 -A.D.L.A., XLVIII-D, 4230-), ratificada por Argentina, Paraguay y Uruguay
-entre más de 115 países del mundo-, no lo ha sido por Brasil. Además, la Convención
de Nueva York, tiene un carácter subsidiario con relación a otras convenciones sobre
arbitraje (art. VII).
La Convención de Panamá debe ser considerada como el instrumento antecedente base en
lo que se refiere al arbitraje comercial internacional entre particulares en el ámbito
del Mercosur.(9)
Esta Convención (ver art. 4º) debe complementarse o integrarse dentro del Mercosur,
con el Protocolo de Las Leñas de 1992 y respecto de Uruguay, quién no ha aprobado aún
este Protocolo, con la Convención Interamericana sobre Eficacia extraterritorial de las
sentencias y laudos arbitrales extranjeros, suscripta en Montevideo, el 8 de Mayo de 1979
en el marco de la CIDIP-II (aprobada por Argentina por la ley 22.921 -A.D.L.A., XLIII-D,
3819-).
La aplicabilidad de éstas Convenciones en el ámbito del Mercosur fue señalada por la
Sección Argentina de CIAC-OEA en la Primera Reunión Regional de los países del Mercosur
de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial CIAC-OEA realizada en Buenos Aires
el 25 de Abril de l997. Posteriormente, se expuso en la "XVI reunión de
CIAC-OEA", realizada en Río de Janeiro del 11 al 13 de Mayo de 1997.-
- Normas aplicables.
Hasta que se suscribió el "Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del
MERCOSUR" y el "Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el
MERCOSUR, la República de Bolivia y la República de Chile", recientemente aprobados
por Ley Argentina 25.223, las normas que regulaban el Arbitraje entre particulares y que
acogió como antecedente este Acuerdo, estaban dispersas.-
Esta nueva regulación legal del Arbitraje en la región, menciona en sus considerandos
como antecedentes el "Tratado de Asunción", del 26/3/91; el "Protocolo de
Ouro Preto" del 17/12/94; la "Convención Interamericana sobre Arbitraje
Comercial Internacional" suscripta en Panamá el 30/1/75; la "Convención
Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales
Extranjeros" concluída en Montevideo el 8/5/79 y la "Ley Modelo sobre Arbitraje
Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional" del 21/6/85 lo que trae una superposición de fuentes normativas que
pueden entrar en conflicto ante un caso en particular.-
Tiene por objeto este Acuerdo "regular el arbitraje como medio alternativo privado
de solución de controversias, surgidas de contratos comerciales internacionales entre
personas físicas o jurídicas de derecho privado", (art. 1) quedando por tanto
excluido el arbitraje en los conflictos entre un particular y un Estado miembro y por
supuesto entre Estados, previstos en el "Protocolo de Brasilia".-
La cláusula compromisoria arbitral debe ser pactada de buena fe y deberá dar
tratamiento equitativo a los contratantes.-
La Convención arbitral es autónoma con respecto al contrato base, deberá constar por
escrito, se regirá por el derecho de lugar de celebración, se podrá realizar entre
ausentes a través de los distintos medios de comunicación, debiendo ser confirmada por
el documento original, perfeccionándose cuando se recibe la aceptación, debiendo cumplir
los requisitos formales de la legislación de alguno de los Estados con el cual el
contrato base tiene contactos objetivos (art.6).-
La validez de la convención arbitral será regida por el derecho del Estado parte sede
del tribunal arbitral y la capacidad de las partes por el de sus respectivos domicilios,
en caso de controversia será resuelta por el tribunal arbitral (art. 7).-
El arbitraje podrá ser de equidad o de derecho, entendiéndose esto último si no hay
disposición en contrario (art. 9).-
El tribunal arbitral aplicará el derecho que las partes decidieron o en su defecto lo
resolverá en base al derecho internacional privado y sus principios y al derecho del
comercio internacional (art. 10).-
Las partes podrán someterse al arbitraje internacional o "ad hoc" (art. 11)
rigiéndose el primero por su propio reglamento que se tratará sea común para todas las
entidades arbitrales las que publicitarán las listas de árbitros o composición de los
tribunales; en cambio, en el segundo las partes podrán establecer el procedimiento y
designar los árbitros, en caso de no hacerlo se aplicarán las normas de procedimiento de
la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, (CIAC) según el art. 3 de la
Convención de Panamá de 1975 (art. 12).-
Las partes podrán designar como sede de tribunal arbitral a un Estado parte, caso
contrario lo hará el tribunal utilizando el idioma convenido o el de la sede de éste
(art. 13).-
Además de la notificación personal por cédula se acepta la efectuada por carta
certificada, telegrama colacionado, u otro medio fehaciente con constancia de recepción
remitida al domicilio constituído, última residencia habitual o último domicilio
consuetudinario de los negocios de la contraparte (art. 14).-
Lamentablemente se establece que "podrá ser árbitro cualquier persona
legalmente capaz y que goce de la confianza de las partes" (art. 16) Es inconcebible
que no se haya exigido que el árbitro sea versado en leyes, con acentados conocimientos
del derecho de la integración y el derecho internacional. Los árbitros serán
preferentemente de nacionalidad distinta a la de las partes en conflicto.-
El tribunal arbitral está facultado para decidir acerca de su propia competencia (art.
18).-
Las medidas cautelares podrán ser dictadas por el tribunal arbitral resolviendo sobre
la contracautela o por autoridad judicial competente, lo que no significará una renuncia
al arbitraje (art. 19). Las solicitudes de cooperación cautelar internacional dispuestas
por un tribunal arbitral de un Estado Parte serán remitidas al Juez del Estado
correspondiente a la sede del tribunal arbitral a efectos de que dicho Juez la transmita o
exhorte para su diligenciamiento al juez competente del Estado requerido donde se tiene
que ejecutar la medida cautelar por el procedimiento previsto en el "Protocolo de
Medidas Cautelares de MERCOSUR" aprobado por Decisión del Consejo del Mercado Común
Nº 27/94". El Acuerdo en análisis prevee de que al ratificarlo los Estados Parte
podrán facultar al tribunal arbitral para que solicite el auxilio de la autoridad
judicial estadual del Estado donde deba ejecutarse la medida por medio de las autoridades
centrales o de las que tengan competencia especial para el caso.-
El laudo del tribunal arbitral será escrito, fundado, definitivo y obligatorio y no
admitirá otros recursos que no sean el de aclaratoria, rectificación o ampliación ante
el mismo tribunal (art. 21) y el de nulidad ante la autoridad judicial del Estado sede del
tribunal arbitral (art. 22).-
Para la ejecución de un laudo arbitral extranjero se aplicarán, las disposiciones de
la Convención de Panamá de 1975, el Protocolo del MERCOSUR aprobado por Decisión del
Consejo del Mercado Común Nº 5/92 y la Convención sobre Sentencias y Laudos Arbitrales
Extranjeros de Montevideo de l979 (art. 23).-
El arbitraje termina con el laudo, con el acuerdo de partes o cuando el tribunal
considere que el procedimiento arbitral se tornó innecesario o imposible.-
Este Acuerdo permite que el particular acceda al arbitraje sin necesidad que un Estado
haga suya la posición, como venía ocurriendo, evitando que la acción interpuesta
termine en un dictamen técnico sin valor obligatorio (10).-
El particular, ante los incumplimientos u omisiones de los gobiernos que son las
dificultades más grandes que enfrenta cuando debe de exportar entre los países con los
cuales existen tratados, tiene una nueva herramienta legal con la cual paliarlos (11).-
Quedan todavía algunas cuestiones apenas bosquejadas en el Acuerdo y una
superposición de normas internacionales las que tendrán que resolverse a través de los
Reglamentos de los Tribunales Arbitrales Institucionales y de una jurisprudencia corajuda
y agresiva de los mismos (12).-
4.- Conclusiones
A pesar de ser reiterativo en algunos conceptos que considero básicos y fundamentales
del proceso integrador del MERCOSUR, me permito sugerir algunas ideas para la solución de
las controversias: (13)
- Institucionalización:
El proceso de integración de Latinoamérica para
garantizar plenamente la solución de controversias entre los Estados miembros, entre un
Estado y un particular o entre particulares, requiere avanzar hacia la existencia de un
derecho comunitario que tenga prioridad jerárquica sobre el derecho interno
estadual, el que será dictado e interpretado por organismos específicos e
independientes de carácter supranacional. Esto significa que se debe llegar a la
firma de un nuevo tratado cuadro que revitalice a los Tratados constitutivos y que
institucionalice a estos procesos creando un cuerpo deliberativo, bicameral,
hacedor de la ley comunitaria, con representación de los ciudadanos y de los Estados
miembros; un organismo que interprete esa ley, ya sea un Tribunal de Justicia o
Arbitral, cuyas decisiones serán aplicadas por los jueces estaduales; y, un cuerpo
ejecutivo que integrarán los Jefes de Estado.
- Jurisdiccionalidad:
Los procesos de integración voluntarios y de derecho
como son los americanos se perfeccionan, cuando al mecanismo de concertación y de
decisión se le añade un mecanismo jurisdiccional que controle la legalidad de los
actos jurídicos dictados e interprete, en última instancia, las normas jurídicas
de la integración.
- Equidad:
La equidad en el reparto de las cargas y beneficios es uno de
los caracteres típicos de un proceso de integración voluntario y de derecho.
- Soberanía:
Del concepto clásico de soberanía poder o potestad,
se va evolucionando hacia un nuevo concepto que la considera como una competencia
del Estado para proteger además del interés nacional el interés general y
el interés comunitario, que no es otra cosa que defender el interés de cada uno
de los miembros de la comunidad regional.
- Supranacionalidad:
Los órganos supranacionales que deberán crearse en
el ámbito del proceso de integración americano, previa reforma de las constituciones de
algunos Estados, tendrán competencia delimitada y adoptarán decisiones de cumplimiento
obligatorio para los Estados miembros y los individuos que habitan en ellos, siendo
los organismos de dichos Estados los encargados de aplicar y ejecutar
las normas comunitarias; éste es un proceso que diferencia al sistema comunitario
del sistema federal.
- Armonización:
La armonización de la legislación sobre arbitraje de la
comunidad regional tendrá sus límites en los fines de la integración
y deberá facilitar la creación de Tribunales Arbitrales Supranacionales, cuyos laudos
sean de cumplimiento obligatorio para los Estados miembros y los
particulares, ejecutando dichos laudos los Jueces internos de dichos Estados.
- Tribunal Jurisdiccional:
El proceso de integración latinoamericano requiere de
un mecanismo jurisdiccional o sea de un Tribunal de Justicia institucionalizado,
que controle la legalidad de los actos jurídicos dictados e interprete, en última
instancia, las normas jurídicas de la integración, impulsando el proceso integrador, con
total independencia de los demás órganos comunitarios e integrado por jueces probos que
puedan dictar normas realmente fieles . (14)
Este Tribunal aportaría seguridad jurídica y estabilidad al proceso de
integración; favorecería al fortalecimiento de la supranacionalidad y a la
reafirmación del principio de supremacía o de prioridad jerárquica del
derecho de la integración sobre las normas nacionales que pudieran contradecirlo;
aseguraría el control de legalidad; garantizaría la interpretación final uniforme
y la aplicación de las normas de la integración; sería permanente y no ad-hoc;
permitiría llevar a la contraparte a una instancia jurisdiccional obligatoria
asegurándose un resultado justo; otorgaría a las partes una instancia
superior; sus sentencias serían obligatorias, inapelables y definitivas;
tendría competencia para entender en todo tipo de conflictos y además competencia
consultiva como recurso prejudicial; daría acceso a la justicia, a los
particulares; y, por último, otorgaría seriedad y consolidación al
proceso de integración.(15)
- Tribunal Arbitral:
El proceso de integración latinoamericana debe de contar
también con Tribunales Arbitrales estables y permanentes que coexistan con el
Tribunal Jurisdiccional Supranacional (16) siendo los primeros institucionales patrocinados
por entidades representativas de la comunidad y el segundo, órgano oficial creado por los
Estados integrados en el tratado marco o Protocolo especial al respecto. El proceso de
integración debe de contar con las ventajas del arbitraje, que son celeridad,
plasticidad procesal, economía, especialidad ya que los árbitros serán
preferentemente abogados especializados en derecho de la integración; y no solamente
personas legalmente capaces; confianza de las partes en el árbitro o Tribunal Arbitral
acordado por ellas en la cláusula compromisoria para resolver sus conflictos e inmediatez
entre el árbitro, las partes y el proceso; conjuntamente con las ventajas de un órgano
administrador de justicia supranacional que son el imperium, la permanencia
de los jueces, su continuidad e inamovilidad, su neutralidad política,
la existencia de una jurisprudencia firme y exigible, que fije las reglas
pretorianas del derecho comunitario que marquen el ritmo de la integración e interpreten
el incipiente derecho comunitario, con total independencia de los órganos
que lo dictan y ejecutan. No puede avanzar un proceso de integración sin un organismo
arbitral o jurisdiccional que dirima los conflictos y las disputas que surjan
de la divergente interpretación de las normas por parte de los Estados socios integrados
y de los particulares en sus conflictos entre sí o con un Estado miembro.
SINTESIS
En los procesos de integración latinoamericana y en especial el MERCOSUR,
que enfrenta una profunda crisis, si aspira a integrarse en un proceso superior, como es
en un Mercado Común o más aún en una Unión Aduanera plena, deberán los
Estados miembros negociar un nuevo tratado cuadro, tratado marco o tratado
constitución, que acoja a los tratados constitutivos existentes (Tratado de
Asunción, Protocolos, Acuerdos, etc.), los perfeccione con la experiencia adquirida aquí
y en el derecho comparado comunitario, introduciendo el nuevo concepto de supranacionalidad;
dándole al derecho de la integración prioridad jerárquica sobre el derecho de
los Estados socios; concibiendo a la soberanía más como una competencia que
como un poder del Estado, que proteja además del interés nacional el interés
comunitario; institucionalizando el proceso con órganos independientes,
autónomos y con funciones bien definidas, en especial creando tribunales
institucionales de solución de controversias estables, integrados por hombres del
derecho especializados en integración, coexistiendo también con tribunales
arbitrales creados por instituciones que nuclean preferentemente a
profesionales en ejercicio de la ciencia jurídica, que garanticen en especial a los particulares
que los pacten a través de cláusulas compromisorias, la resolución de los
conflictos que se planteen en la comunidad por problemáticas integracionistas con
otro particular, con un Estado socio o entre Estados, teniendo siempre presente que la
integración no tiene su fin en sí misma, sino que es un medio para
alcanzar con equidad y justicia el desarrollo integral de una región, el bien
común para todos los que la integran y consecuentemente la ansiada paz social
de los pueblos integrados hacia el progreso.-
NOTAS
1.- MARTIN MARCHESINI; Gualtiero: "Libre circulación de la Mano de
Obra en el MERCOSUR" en Revista de Derecho del Mercosur, año 3, Nº 3, junio de
1999, pag. 21, edit. La Ley, Bs.As. ; y " Primer laudo arbitral del MERCOSUR" en
Revista de Derecho del Mercosur, año 3, Nº 6, diciembre de 1999, pag. 194, edit.
"La Ley".-
2.- REY CARO; Ernesto J. : "Comentario al reglamento del Protocolo de
Brasilia para la solución de controversias en el MERCOSUR" en Revista de Derecho del
Mercosur, año 3, Nº 3, Junio de l999, pag. 11, Edit. La Ley, Bs. As.-
3.- GARRE COPELLO; Belter: "Solución de Controversias en el Mercado Común del
Sur" en Estudios Multidisciplinarios sobre el MERCOSUR, Facultad de Derecho,
Universidad de la República, Montevideo, R.O. del Uruguay, Abril de l995, Montevideo.-
4.- ZAPIOLA PEREZ; Horacio: "Arbitraje en el MERCOSUR" en Revista de Derecho
del Mercosur, año 2 Nº 1, Febrero de l998, pag. 40, Edit. "La Ley", Bs. As.
5.- CIURO CALDANI; Miguel Angel: "Hacia un régimen adecuado de solución de
controversias en el MERCOSUR", en Derecho de la Integración Nº 7, año l998, Pag.
27 de la Universidad Nacional de Rosario, Facultad de Derecho, Centro de Estudios
Comunitarios, Rosario l998.-
6.- GARNELLO; Vicente: "Evolución Institucional y Jurídica del MERCOSUR",
INTAL. Documento de Divulgación Nº3, noviembre de l998, pag. 14.-
7.- DE TARSO SANTOS; Paulo: "Solución de Controversias en el Proceso de
Integración Regional. Conciliación y Arbitraje en el MERCOSUR". Exposición en el
Seminario sobre Dimensión Jurídica de la Integración, celebrado en Montevideo, Uruguay
2/3 de diciembre de l996, publicada por ALADI, Sec. Gral. SEC/Di 879- 16/12/96.-
8.- ZAPIOLA PEREZ; Horacio: ob. cit. en 4, pag. 41, ap. III.-
9.- NOODT TAQUELA; María Blanca: "Como regular el Arbitraje entre particulares en
el Mercosur?" en Revista de Derecho del Mercosur, Nº 3, Junio de l998, pag. 198,
Edit. La Ley, Bs. As. l998.-
10.- ZEBALLOS; Carlos: "El Protocolo de Brasilia" en Integración
Latinoamericana INTAL, Bs. As. , Diciembre de l992, Nº 185.-
11.- XAVIER DE MELLO; Eugenio: "Solución de Controversias en el Mercosur.
Protocolo de Brasilia" en Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y
Político", Serie Congresos y Conferencias Nº8, pag. 73, Montevideo l993.-
12.- GARRE COPELLO; Belter: ob. cit. en 3, pag. 227.-
13.- MARTIN MARCHESINI; Gualtiero: Los conceptos de
"institucionalización", "jurisdiccionalidad", "equidad",
"soberanía", "supranacionalidad", "armonización" ya los he
esbozado en mi publicación citada en el apartado 1 con referencia a la "Libre
circulación de la mano de obra en el MERCOSUR", pero a pesar de pecar de
reiterativo, considero necesario remarcarlos con referencia a este tema, pues es necesario
que ellos germinen y crezcan para que nuestro MERCOSUR se convierta en un proceso superior
de integración que compita con los otros procesos avanzados como el de la Unión Europea
en los que estos conceptos están ya consolidados.-
14.- CIURO CALDANI; Miguel Angel: ob. cit. en 5, pag. 3.-
15.-VARGAS; Abraham Luis: "El Tribunal de Justicia Permanente del MERCOSUR: una
necesidad "sistémica" actual para satisfacer los conflictos, intereses y
Derecho Comunitario involucrados", en Revista de Derecho del Mercosur, año 1, Nº 3,
noviembre de l997, pag. 39 y sig. en especial pag. 85 ap. 6, Edit. La Ley, Bs. As. año
l997.-
16.- ESTOUP; Luis Alejandro: "Tribunal Arbitral vs. Tribunal Jurisdiccional: Cuál
de ellos necesita el MERCOSUR ?" en Revista de Derecho del Mercosur, Suplemento Nº
1, Junio de l998, Edit. La Ley, Bs. As. l998.-
