"Then you better start swimming
Or you ‘ll sink like a stone,
For the times they are a-changing"
Bod Dylan
"Temo no ser entendido en este lugar,
y a riesgo de simplificar demasiado el asunto,
buscaré un ejemplo"
Jorge Luis Borges
I
INTRODUCCIÓN
Sabido es que mediante Dec. 685/95, el P.E.N. designó una Comisión de Reforma al Código
Civil Argentino a fin de elevar el proyecto de Código Civil unificado con el Código de
Comercio. Es también de público conocimiento que al ser finalmente concluido el encargo
presidencial, a fines de 1998, los entonces vigentes miembros de la mentada comisión,
elevaron al Ministerio de Justicia, y por su intermedio al Sr. Presidente de la Nación,
un Proyecto de Código Civil de la República Argentina (unificado con el Código de
Comercio), que se encuentra a la fecha siendo tratado por el Poder Legislativo y que al
decir de importantes sectores de doctrina, resulta ser "un valioso trabajo de
técnica jurídica".
Aceptando (aunque en la actualidad es relativa) la tradicional división del ordenamiento
jurídico en derecho privado y derecho público, es claro que a partir de operada la
reforma constitucional argentina de 1994, el abordaje de la temática relativa al medio
ambiente se realiza también desde la normativa del derecho público. En tal sentido, se
destacan los arts. 41 y 43 de nuestra C.N., además de las leyes nacionales y provinciales
específicas en la materia. Sin embargo, el Proyecto de codificación antes mencionado, a
pesar de referirse a típicas ramas del derecho privado, incluye contenidos que al
relacionarse directamente con el imperativo constitucional de tutela al medio ambiente,
han suscitado nuestro interés académico.
Hemos de recordar que nuestra hoy centenaria legislación civil –presta, por estos
días, a ser reformada- fue codificada por el eminente jurista argentino Dalmacio Vélez
Sársfield hacia 1871. Este colosal trabajo jurídico sostenía una coherencia ideológica
patente con la también centenaria Constitución Argentina de 1853.
Así, no queda duda alguna de que el liberalismo económico de la Constitución Argentina
de 1853 informó el liberalismo jurídico del Código Civil de 1869/71. En consecuencia de
ello, la teoría jurídica de la autonomía de la voluntad y del libre contrato
(articulada por el codificador en la ley civil de fondo) efectiviza sin más la teoría de
la dejación económica del liberalismo, plasmada en la mismísima Constitución Nacional.
De ahí la tendencia del Código Civil a quitar cualquier impedimento que entorpezca el
libre juego de las fuerzas económicas.
De tal modo, el pivote constitucional decimonónico argentino, transmitido al Código
Civil, permitió desarrollar un sistema político-jurídico cuyas bases económicas se
asentaban en la regla de la libre contratación e inviolabilidad de la propiedad privada
(arts. 14 y 17 C.N.), elaborando el presupuesto de la libre acción de los intereses
particulares, movidos por el concepto de utilidad, que será en tal caso, la medida de la
recepción jurídica del derecho.
En este orden de ideas, y partiendo de la relación que enmarcan las premisas antes
delineadas, la concepción de derecho público subjetivo se nutre del principio que
enuncia que todo derecho debe ser considerado como una relación entre sujetos de derecho,
en la que la prerrogativa jurídica de cada una de las partes, se encuentra íntimamente
vinculada a los intereses y voluntad del sujeto.
De tal forma, se manifiesta ese poder jurídico enmarcado en las disposiciones del derecho
objetivo, el que no es atribuible a una persona determinada, sino hasta el momento de
lesión a intereses determinados (amparados por el derecho objetivo).
Derivamos de lo expuesto, que el sistema jurídico convencional que nutrió
históricamente el postulado del Estado de Derecho democrático , ha sido diseñado con
previsión de acciones tuitivas para proteger a quien ha sido afectado arbitrariamente en
el goce de su derecho.
Aparecieron luego los principios de igualdad real que el Constitucionalismo social
intentó adherir al liberalismo clásico o de la "segunda generación" de
derechos. Sólo diremos aquí respecto de esta etapa evolutiva del Estado de Derecho, que
su inserción en los textos constitucionales indicó en importantes sectores del orbe, el
comienzo en la erosión de sus propios sistemas. Este período puede vincularse entre
nosotros con el esquema de alta flexibilización en los conceptos de contratación y
obligaciones, que comenzaron a variar también la monolítica coherencia existente entre
Constitución Liberal y Código Civil.
Si vinculamos entonces, el planteamiento que motiva la aparición de los derechos humanos
de la tercera generación, que -como se dijo– han sido recientemente incorporados a
nuestra Constitución Nacional por la reforma de 1994, y entre los que se encuentra el
referido a la tutela del ambiente, podemos insertarlos en una fuerte tendencia que
revitaliza el sentido protector de la dignidad humana, con la idea de consenso o acuerdo,
a veces no consciente y no buscado, sobre una pluralidad de concepciones que afirman la
dignidad de la persona humana y que encuentran a partir del tránsito a la modernidad, el
campo abonado para afirmarla desde el concepto de derechos humanos. Alrededor de este
marco conceptual, es posible comenzar a trazar el delicado entramado que significa
intentar establecer su base de sustento.
Estos nuevos derechos, aparecidos en un contexto del constitucionalismo necesitado de
cooperación y solidaridad, parecen presentarse como emergentes del desarrollo desmedido
de la Sociedad Industrial, que -sabido es- ha causado serio impacto en el medio ambiente y
la calidad de vida del ser humano, con repercusiones a la fecha inimaginables.
Así, existen diversas corrientes que presentan, a partir de lo expuesto, a los derechos
de la tercera generación, en derivación del modelo post-industrial, como habilitantes de
un fenómeno jurídico autónomo, que implica una manifestación jurídica de ribetes
propios. Nosotros adherimos a ese concepto.
Es dable señalar en consecuencia, que los derechos humanos de la tercera generación no
pueden operar a partir de acotados modos de acceso a la jurisdicción, cuando de hacerlos
valer en juicio se trata. Creemos en punto a este tema, que aún los viejos odres de la
constitución de 1853, ofrecían pautas de contención de las "nuevas"
estructuras (ello sin perjuicio de saludar con beneplácito el cambio, a la espera de una
garantizadora interpretación -en particular judicial- que los habitantes requieren se les
brinde al momento de intentar actuarlos).
Y ¿Cuál es el modo en que los Sres. Convencionales constituyentes intentaron enmarcar la
actuación de los derechos de tercera generación, cuando se debatía la inclusión de la
acción de amparo para su protección?.
Con gran preocupación institucional, se dijo allí (Discurso del Convencional Barcesat),
que una característica diferenciadora de estos nuevos derechos es su sustrato material,
indicándose que el mismo es la necesidad frente al interés propio de la actuación de
los derechos de la primera generación, agregándose que esa necesidad está pensada en lo
universal.
Así las cosas, es dable sostener ahora que la reforma constitucional de 1994 ha propuesto
un nuevo modo de vinculación entre la política y la economía, propiciando nuevas
modalidades de referencia para la acción política, en el marco contextual de la
democracia social.
Y retomando ahora la temática que ocupa nuestra atención, creemos nosotros que la
reforma constitucional de 1994 ha aportado una nueva concepción del derecho de daños,
capturada por el derecho público.
Así, señala Bidart Campos respecto del derecho de daños, que –nacido en el Derecho
Civil- ha ido cobrando progresivamente notoriedad entrecruzándose poco a poco con el
Derecho Público, y específicamente, con el Derecho Constitucional.
Y qué decir del ámbito particularizado de la tutela al medio ambiente, en el que el
propio texto fundamental ha jerarquizado el concepto de daño ambiental y las consecuentes
obligaciones que el mismo genera.
Tal tema motivó nuestra honda preocupación, cuando luego de haber asumido -respecto del
concepto de daño ambiental- que no creíamos erróneo haberlo incluido en el texto
constitucional, ya imaginábamos que en el futuro iba a incumbir a la doctrina y a la
jurisprudencia, la tarea de determinar "qué es el daño ambiental", con
especificación concreta del objeto susceptible de daño (el ambiente) y sus contornos, y
asimismo, cómo debía ser conceptualizado este particular modo de "daño".
Creíamos entonces –y lo creemos ahora- que toda alteración en el medio ambiente
implica jurídicamente "daño", y a partir de ello – dado que toda acción
sobre el entorno ambiental incide en el mismo – es necesario poner de resalto que el
medio ambiente, frente a la acción humana, es siempre limitado y agotable.
La razón antes expuesta merita destacar que la reposición al estado anterior es en la
mayoría de las veces difícil, en gran parte de los casos antieconómica, y en ocasiones
imposible. Por ello resaltamos que el accionar sobre el entorno debe ser en todos los
casos efectuado con prudencia, generando el menor grado de impacto desfavorable posible.
Recordamos que respecto de las obligaciones que genera el daño ambiental, aquella de
"recomponer" que será prioritaria, significará según lo han expresado Eduardo
Menem y Roberto Dromi que no será suficiente una simple sustitución reparatoria o
indemnizatoria, aunque no se la excluye y –además– lo será en los términos
que establezca la ley.
Frente a la ambigüedad de este nuevo término: "recomponer", se valoran los
esfuerzos interpretativos de la doctrina, que pueden ser englobados en las precisiones de
Bidart Campos cuando sugiere que "es evidente que si recomponer equivale a componer
nuevamente lo que antes se "descompuso", tal recomposición no siempre es
posible en todos los casos, pero cuando lo es, hay obligación de volver las cosas a su
estado anterior".
Otro de los horizontes que se abren en la vertiente constitucional del derecho de daños,
es la perspectiva de que afecten a un colectivo o puedan ser reclamados por un colectivo.
Ello nos introduce en el concepto de daño colectivo, que ha sido definido por Bidart
Campos como aquel que es sufrido por varias personas, simultánea o sucesivamente, siempre
sobre la base de una referencia concreta a derechos de incidencia colectiva (los que son
denominados por el citado jurista como intereses grupales), que comparten todos los que
son parte del conjunto, y sobre los que nosotros preferimos decir que su incidencia o
repercusión es social.
Y es justamente en la protección del medio ambiente donde podemos sindicar que el daño
muchas veces puede no ser provocado o particularizado desde el plano individual. Así, ha
sostenido Gabriela García Minella, que con la reforma constitucional de 1994 se genera
una concepción a partir de la cual el hombre es parte del medio ambiente y por ello se
concibe la posibilidad de prevenir y resarcir el daño ambiental independientemente de la
afección individual.
Coincidimos con García Minella cuando enfatiza que en este supuesto, la Constitución
Nacional define un nuevo y particular modo de daño, que goza de algunas particularidades
respecto del daño actualmente normativizado por nuestro Código Civil, en su art. 1068.
Conforme a ello, la nueva legislación civil, en consonancia con la reforma constitucional
de 1994, no podrá equipararse absolutamente a las que otorgan protección a los derechos
subjetivos, por la simple y contundente razón de que este tipo de daño puede conculcar
además otro tipo de prerrogativas, bautizadas por el constituyente de 1994, como
"derechos de incidencia colectiva".
Con estas someras consideraciones generales, es que pasamos a analizar los aportes de la
proyectada legislación civil, que –como se verá– guardan sintonía con los
nuevos postulados constitucionales respecto del denominado "daño ambiental".
II
ANÁLISIS DE LAS NORMAS DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL RELACIONADAS CON EL MEDIO AMBIENTE
Son varias las disposiciones proyectadas que tienen relación -directa o indirectamente-
con el medio ambiente. La mayoría de los artículos que comentaremos no se refieren
únicamente al medio ambiente, pero le son aplicables porque se ocupan de los derechos de
incidencia colectiva, o de los daños causados por cosas peligrosas, etc. El art. 1622 del
Proyecto se refiere al "Daño a intereses de incidencia colectiva", expresando
lo siguiente:
"En el caso de daño a intereses de incidencia colectiva corresponde prioritariamente
la reposición al estado anterior al hecho generador, sin perjuicio de las demás
responsabilidades.
Si la reposición es total o parcialmente imposible, el responsable debe reparar el daño
mediante otros bienes que satisfagan intereses de incidencia colectiva equivalentes a los
afectados.
Están legitimados para accionar el damnificado directo, el defensor del pueblo, el
Ministerio Público, y las asociaciones que propenden a la defensa de esos intereses y
están registradas conforme a la ley especial.
En su caso, se aplican los artículos 1662, 1663, 1665 y 1673".
Respecto de la primera parte de la norma, creemos de gran importancia el hecho de haber
precisado los contornos del término "recomponer", a los fines de la reparación
civil en caso de daño ambiental. Aún así, creemos que podría haberse usado la correcta
terminología "derechos de incidencia colectiva" y no la de "intereses de
incidencia colectiva" ya que como hemos largamente expresado, los derechos de la
tercera generación no son "intereses" sino prerrogativas jurídicas plenas, que
poseen –como característica esencial- proyección social.
Entonces, y según la propuesta del Proyecto de Código Unificado, el daño ambiental
(para el caso, es un daño que se proyecta a intereses de incidencia colectiva, según la
terminología del reformador), genera prioritariamente la obligación de reponer al estado
anterior al hecho generador.
Es en consecuencia, ésta la traducción que el legislador común ha dado al término
constitucional indicado en el artículo 41 C.N. que enfatiza que el daño ambiental
generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Por
supuesto que esta obligación de recomponer no exime al contaminador de las restantes
responsabilidades que el ordenamiento jurídico le imponga.
Ahora bien, ¿Por qué decimos que esta obligación es prioritaria?. Porque sin perjuicio
de ser la "preferida" por el constituyente y el legislador, ya insinuamos antes
que a veces ello es imposible o muy dificultoso. Para estos supuestos, en que la
reposición es total o parcialmente imposible, el reformador propone que el responsable
repare el daño mediante otros bienes que satisfagan intereses de incidencia colectiva
equivalentes a los afectados.
Aceptamos la idea, ya que es consciente de la dificultad o imposibilidad de reparación
apuntada y plantea un remedio para ello, pero no coincidimos con la terminología:
hubiéramos preferido una que disponga que aquellos otros bienes, satisfagan el patrimonio
social lesionado en forma equivalente. Así obviaríamos hablar de "intereses"
cuando se debe hablar de "derechos" de incidencia colectiva, y de
"afectados", que es una denominación propia del concepto de legitimación para
obrar.
Respecto de la segunda parte de la norma, que aborda la problemática de la legitimación
para obrar en esta materia, puede observarse el paralelismo entre ella y el art. 43 de la
C.N., ya citado, en lo referente a la legitimación activa para los amparos relativos al
medio ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.
En lugar del "afectado" el Proyecto menciona al "damnificado directo"
(terminología que parece más precisa a los fines interpretativos ya que aquí se regula
la legitimación a los fines de una pretensión resarcitoria).
Recordamos que en el supuesto de la acción de amparo, el concepto de "afectado"
ha sido concebido en forma más amplia, como el "vecino del lugar", ya que aquí
la pretensión puede ser anulatoria, y sin fines resarcitorios.
Se refiere también la norma del Proyecto comentada al Ministerio Público (el art. 120 de
la C.N. también habilita para accionar por amparo al Ministerio Público, desde nuestra
opinión), y en lo que respecta al defensor del pueblo y a las asociaciones la
coincidencia es plena.
Por su parte, el proyectado art. 1662 conceptualiza a la "cosa riesgosa" a los
efectos de la responsabilidad que por los daños causados por ella debe asumir el
guardián y/o el dueño (art. 1664), mientras que el art. 1663 expresamente incluye en
aquel concepto a los residuos industriales actual o potencialmente peligrosos, y los
radiactivos (considerando guardián a quien tiene a su cargo su generación,
manipulación, transporte, tratamiento y disposición final).
Por su parte, el art. 1665 establece la responsabilidad por los daños causados por una
actividad especialmente peligrosa, por parte de quien se sirve u obtiene provecho de ella.
La misma norma define a la actividad peligrosa como aquella que "por su naturaleza, o
por las sustancias, instrumentos o energía empleados, o por las circunstancias en las que
es llevada a cabo, tiene aptitud para causar daños frecuentes o graves".
Resulta interesante aclarar que la responsabilidad establecida mediante los arts. 1662,
1663 y 1665 sólo cesará por culpa del damnificado, pero no por la existencia de una
"autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la
actividad, el cumplimiento de las técnicas de prevención, el caso fortuito, el hecho de
un tercero, ni cualquier otra causa ajena" (art. 1666). Creemos que en las
actividades que pueden acarrear perjuicios al medio ambiente, la norma mencionada ofrece
especial interés, sobre todo teniendo presente que habitualmente existen (le legislación
específica lo exige) autorizaciones administrativas previas a la actividad (que a su vez
requieren de estudios de impacto ambiental anteriores, etc.), que no implican
irresponsabilidad en el sistema del Proyecto.
El art. 1673 se refiere a la actividad peligrosa de un grupo y establece la
responsabilidad solidaria de todos sus integrantes aunque el daño sea causado por uno o
más de sus miembros.
En los fundamentos del Proyecto, sus autores, respecto al sistema de responsabilidad que
consideraron conveniente y al que hicimos algunas referencias, expresan: "Se asigna
la obligación tácita de seguridad a quien realiza una actividad, se sirve u obtiene
provecho de ella, si de la actividad, o de un servicio prestado en razón de aquélla,
puede resultar un daño a las personas que participan de la actividad o reciben el
servicio, o a sus bienes; y si, además, puede prevenir ese daño de manera más fácil o
económica que si lo hace el damnificado".
Dentro de las disposiciones generales sobre responsabilidad civil, el art. 1587 expresa:
"El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave
indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva.
Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los
beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que
le asigne el tribunal por resolución fundada". Al referirse a "grave
indiferencia" no limita la aplicación de la multa –que siempre será
potestativa- a los casos en que haya una acción dolosa, sino también a aquellos en los
cuales la culpa o negligencia afecte a los derechos ajenos o a los intereses de incidencia
colectiva. No es objeto de este trabajo analizar la naturaleza jurídica de la citada
multa, pero cualquiera que sea nos parece interesante la posibilidad planteada, sobre todo
por la amplia libertad otorgada al Poder Judicial en su aplicación y destino, siempre que
fundamente su decisión. De este modo, podrán idearse remedios novedosos ante los
también novedosos desafíos que el Derecho enfrenta en la actualidad, y que seguramente
se incrementarán en el futuro.
Sin perjuicio de todo lo expresado hasta aquí, es necesario tener presente que por el
juego de los arts. 1588 y 1589 del Proyecto, no debe ser reparado el daño que afecte
intereses de incidencia colectiva, sí corresponde considerarlo socialmente tolerable en
razón del interés general; lo cual quedará en manos de la prudente interpretación
judicial.
Por último, en este análisis de las normas proyectadas que podrán tener incidencia en
la temática ambiental, consideramos procedente referirnos al aspecto preventivo del
daño. El mismo está plasmado en los arts. 1585 y 1586; el primero establece el deber de
evitar causar un daño, de adoptar las medidas razonables para evitarlo, de no agravarlo
si ya se produjo; y el segundo otorga a los jueces atribuciones para disponer medidas
tendientes a evitar un daño futuro. Siendo las disposiciones proyectadas generales, el
daño ambiental no es ajeno a ellas, pero además respecto del mismo ofrecen especial
interés. En efecto, ya hemos hecho referencia a la dificultad o imposibilidad de
reparación del daño ambiental en el sentido tradicional de volver las cosas a su estado
anterior (idea receptada en el Proyecto en el segundo párrafo del art. 1622), lo cual
dimensiona aún más la importancia del aspecto preventivo de aquel daño.
III
COLOFÓN Y CONSIDERACIONES FINALES
Creemos que más allá de los elogios o críticas que pueda merecer la propuesta de
unificación legislativa civil y comercial, resulta importante y trascendente el debate
democrático que el hecho jurídico ha generado en sí. Y vemos con agrado la
circunstancia de que los redactores del Proyecto hayan intentado generar una sana
sintonía entre éste y las nuevas proyecciones constitucionales, que intentan viabilizar
un sistema jurídico-político que –superando el individualismo decimonónico-
propugna actuar la proyección social de las nuevas prerrogativas jurídicas
implementadas.
Todo ello ayudará a que los ciudadanos del tercer milenio no cuenten como regla de
convivencia a una constitución obesa, o aún evanescente, por falta de interpretación de
los sectores sociales que hubiesen sentado bases legislativas equívocas o desarticuladas
con el texto supremo.
Con lo expuesto pretendemos expresar que aquellos sujetos involucrados en actividades
económicas, que generen daño al ambiente o aún a los consumidores, luego de la reforma
constitucional de 1994, han de responder por el simple imperio de la fuerza normativa de
la Constitución. Ello no implica desconocer, sino más aún propiciar, el gran reto que
debe asumir el nuevo derecho de daños, que deberá sistematizar las reglas de juego que
impone hoy el texto fundamental, al propiciar desde su reforma en 1994, modos de
desarrollo capitalista sustentable, o sea, que permita a las actividades productivas de
hoy satisfacer las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras.
Es por ello que –siguiendo las certeras admoniciones de Bidart Campos– instamos
a los legisladores a explayar, hasta donde resulte necesario, cuando se trate de la
protección social frente al daño colectivo, la legitimación procesal activa de los
damnificados y la legitimación pasiva de los responsables, y a los jueces, a extremar los
poderes que la Constitución y la Ley les proveen, a fin de colaborar responsablemente a
generar la ansiada articulación legislativa con los nuevos mandatos constitucionales.
De seguro el trabajo de los juristas argentinos que intentan hoy con denodado esfuerzo
adecuar la legislación de fondo a los nuevos tiempos que corren, y también el de sus
críticos -porque en democracia toda sana discusión aporta al crecimiento de la sociedad
como conjunto- , será más eficaz cuanto más y mejor ajuste su manda a los
requerimientos mínimos que hoy propone la norma constitucional cuando de defender el
interés social se trata.
No vaya a ser que acabemos suspirando cuando recordemos a la reforma constitucional de
1994 como un fugaz instante de buenas intenciones, desarticulado al momento de legislar en
el Congreso, donde muchas veces sucede que las urgencias políticas de momento inhiben el
adecuado tratamiento de los temas que hacen al progreso de la República.
El Proyecto de unificación parece transitar aquí –en sus grandes trazos- la senda
correcta, lo que afianza al sistema creado en 1994 por el constituyente y genera una
fresca brisa de coherencia entre las intenciones y las estrategias reales.
Si bien los mecanismos de control constitucional centran su accionar en la detección de
normas o conductas inconstitucionales, con ello no basta para que los principios
constitucionales realmente tengan plena vigencia. Para que esto ocurra es necesario que
las normas inferiores se ocupen de vivificar todos y cada uno de aquellos principios,
"bajándolos" hacia la sociedad regulándolos adecuadamente. En lo que a las
problemáticas ambientales respecta, el Proyecto comentado cumple con dicha premisa dentro
de su ámbito de aplicación.
Ello más allá de críticas puntuales que esta propuesta –como cualquier otra–
seguramente ha de merecer y que, en última instancia, la terminan de definir como lo que
es: una obra humana, perfectible.
Consecuentemente con todo lo expuesto, creemos que – sea cual fuese nuestro futuro
marco de legislación civil y comercial - la amalgama propuesta por el Proyecto en las
cuestiones comentadas, integra el fruto de un trabajo serio, en la Argentina del fin de
milenio, y para los argentinos de tiempos futuros, que han de ser los destinatarios de
todos nuestros esfuerzos actuales para crear y recrear un ámbito de vida que hoy
sinceramente se nos presenta como de perspectivas inimaginables...
Asociación Marplatense de Estudios Ambientales Integrales A.M.E.A.I
http://www.statics.com.ar/statics/usuarios/ameai/
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