(el presente art. fue presentado por el
autor en ocasión de las VII jornadas de investgadores y becarios en ciencias jurídicas
desarrolladas los dias 11,12 y 13 de noviembre de 1999 en la facultad de derecho UNMdP)
Sumario:
I-) Introducción.
II-) El Medio Ambiente dentro de la estructura del GATT /OMC.
III-) Relación entre el Derecho Internacional Ambiental y los principios del GATT/ OMC.
IV-) Examen de las diferencias en torno al medio ambiente relacionadas con el comercio en
el GATT/OMC
V-) Conclusiones
I-) Introducción:
El Derecho Ambiental constituye sin duda alguna una de las ramas del derecho en general y
mas aun en la esfera internacional, que mas ha evolucionado en la segunda mitad del
presente siglo.
Si bien se han registrado numerosos acuerdos y declaraciones a lo largo del siglo XX para
solucionar tanto en forma individual como en forma integral las problemáticas del medio
ambiente, solo en los últimos 20 años se puede evidenciar un verdadero compromiso de la
comunidad internacional y de gran parte de las naciones en forma particular en incluir
dentro de sus políticas económicas los principios para la protección del medio ambiente
1. No obstante el Derecho Ambiental constituye la rama del derecho por excelencia en cuya
normativa existe la mayor cantidad de Derecho Blando (el llamado Soft Law) y por lo tanto
no vinculante para los Estados.
Las problemáticas ambientales deben constituir necesariamente una cuestión de
tratamiento Global. Esta afirmación tiene su mayor fundamento en un hecho si se quiere de
fuente biológica. Se dice que los componentes 2 de la biosfera 3 no reconocen los limites
nacionales. Ante esto los estados deben aceptar que los potenciales daños al medio
ambiente son de incumbencia global y requieren de un tratamiento armónico basado en la
toma de decisiones por consenso. El status de los asuntos ambientales internacionales en
la política mundial ha variado considerablemente en la segunda mitad del siglo XX, hasta
llegar a fines de los 90's a constituir uno de los tres principales asuntos en política
internacional juntamente con la seguridad internacional y la economía global)4 Esto se
debe principalmente entre otras cosas: ? Al incremento de movimientos ambientalistas en
los países industrializados. ? El aumento explosivo de la actividad económica y de la
población en la segunda parte del siglo XX. ? A la aparición de amenazas globales
ambientales que pueden afectar profundamente el bienestar y futuro de la humanidad como la
depresión de la capa de ozono, la pesca indiscriminada en aguas territoriales y mar
abierto, la caza indiscriminada de animales en vías de extinción, el calentamiento
terrestre, la polución del aire, mar y tierra, el comercio internacional de residuos
tóxicos y la perdida de la biodiversidad.
El desarrollo sustentable supone como el mismo termino lo indica establecer un equilibrio
entre ambiente y desarrollo. Si coincidimos en afirmar que el comercio se ha constituido
en la actividad humana mas importante vinculada al desarrollo, resulta evidente que
establecer cual es su relación con el medio ambiente es indispensable, para lograr los
objetivos que implica el mencionado concepto.
El vínculo que existe entre el comercio y la protección del medio ambiente, que incluye
tanto los efectos de las políticas ambientales sobre el comercio como los del comercio
sobre el medio ambiente, no constituyen en modo alguno un problema nuevo5.
La evolución del comercio internacional principalmente a causa de la globalización, y la
importancia que el GATT/OMC adquirió luego de la ultima ronda de negociaciones en 19946 ,
pusieron en manifiesto la necesidad de ubicar a la protección del medio ambiente dentro
de las cuestiones a reglamentar en las futuras relaciones comerciales internacionales.
Al margen de la necesidad de establecer una relación o armonización entre el tratamiento
global del medio ambiente por un lado y del comercio por otro, la práctica comercial
entre las naciones ha evidenciado el surgimiento de un gran conflicto. Algunas normas
internas de ciertos estados, establecen restricciones relacionados con la protección del
medio ambiente. Dichas normas se las conoce como "medidas comerciales
ambientales", e implican la prohibición de importar, la de establecer ciertos
estándares de productos, así como respecto de la producción y regulación de los
recursos naturales.
Estados Unidos ha tomado el liderazgo en defensa de la utilización de las "medidas
comerciales ambientales". Como principal mercado mundial individual, esta nación
posee una particular capacidad de ejercer presión sobre las políticas ambientales y
económicas de otros países, y no es casualidad que haya sido Estados Unidos protagonista
en todas las diferencias planteadas en el seno del GATT/OMC respecto de cuestiones
relacionadas al Medio Ambiente.
De este modo se ha planteado en el escenario de la política internacional, una especie de
tratamiento bipolar de las cuestiones ambientales comerciales. Por un lado las países
desarrollados se ven impulsados en virtud de fuertes y crecientes grupos ambientalistas a
establecer políticas y regímenes proteccionistas, y por otro lado los países en
desarrollo quienes temen que las problemas ambientales se aborden a expensas del comercio
internacional, es decir temen el surgimiento de una nueva condicionalidad
"verde" vinculadas a la oportunidad de acceso a los mercados.
En el marco de la OMC, los miembros tienen libertad para adoptar políticas nacionales de
protección del medio ambiente a condición de que no discriminen entre productos
importados y productos similares producidos en el país (práctica que se denomina
"trato nacional") y entre productos similares importados de distintos socios
comerciales (práctica que se denomina "cláusula de la nación más
favorecida").
II-) El medio Ambiente dentro del la estructura del GATT/OMC.
La Organización Mundial de Comercio (OMC) sustituye, a partir el 1 de enero de 1995, al
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT por su sigla en inglés), como
organismo rector del comercio mundial. Los principales objetivos de la OMC son administrar
y aplicar los acuerdos comerciales multilaterales y plurilaterales; ser foro de
negociaciones comerciales multilaterales y servir de marco para la aplicación de sus
resultados; administrar los procedimientos de solución de diferencias comerciales;
supervisar las políticas comerciales; y cooperar con el Fondo Monetario Internacional y
el Banco Mundial para lograr una mayor coherencia en la formulación de la política
económica a escala mundial7.
Una de las grandes innovaciones presentadas por la nueva estructura de la OMC es sin duda
alguna la reestructuración de un sólido y efectivo Sistema de Solución de Diferencias 8
planteadas en el marco de "Los acuerdos abarcados" 9 . El nuevo sistema ha
contribuido a la seguridad jurídica de las relaciones internacionales por un lado y ha
establecido una serie de decisiones jurisprudenciales o precedentes por el otro. De esta
forma la OMC principalmente a través de su Organo de Solución de Diferencias ha podido
establecer su postura frente a diferentes cuestiones de carácter comercial y en especial
sobre el tema que hoy nos ocupa.
Si bien la OMC no consta de acuerdos específicos relacionados con el medio ambiente,
existen numerosas disposiciones en los acuerdos abarcados que hacen alusión a ciertas
problemáticas ambientales10 . Sin perjuicio de ello en el preámbulo del acuerdo de
Marrakech se mencionan como objetivos del mismo la utilización de los recursos mundiales
en conformidad con el desarrollo sostenible y procurando proteger y preservar el medio
ambiente. Al finalizar la ronda de Uruguay los ministros de los países miembros
coincidieron en la iniciación de un programa de trabajo general sobre el comercio y el
medio ambiente dentro de la OMC, creando a tal fin el Comité de Comercio y Medio Ambiente
(CCMA)11.
Este Comité cuya principal finalidad es "lograr que las políticas sobre comercio
internacional y las políticas ambientales se apoyen mutuamente", desarrolla sus
funciones en base a dos principios fundamentales. 1º) La OMC solo es competente para
atender cuestiones derivadas del comercio. De ello se desprende que las cuestiones de
políticas del medio ambiente solo serán consideradas si las mismas tienes significativas
consecuencias en el comercio. 2º) No obstante que el Comité considere la existencia de
problemas, los mismos deben resolverse de conformidad con los principios de la OMC12.
III-) Relación entre el Derecho Internacional Ambiental y los principios del
GATT/ OMC.
Como anteriormente hemos mencionado, (ver nota Nº8), existen una serie de artículos del
Acuerdo General que tienen pertinencia directa para las cuestiones ambientales
relacionadas con el comercio. De todos ellos el artículo XX es el que mas controversias
respecto de su interpretación ha generado desde la misma creación del GATT en 1947.
El artículo XX del Acuerdo General sobre excepciones generales establece una serie de
casos específicos en que las Partes Contratantes del GATT, o los actuales Miembros de la
OMC, pueden quedar exentos de la observancia de las normas del Acuerdo General. Entre
ellas figuran dos series de circunstancias ligadas a la protección ambiental. El
artículo establece que: "a reserva de que no se apliquen las medidas enumeradas a
continuación en forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o
injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones, o una
restricción encubierta al comercio internacional, ninguna disposición del presente
Acuerdo será interpretada en el sentido de impedir que toda parte contratante adopte o
aplique las medidas: … b) necesarias para proteger la salud y la vida de las personas
y de los animales o para preservar los vegetales; … g) relativas a la conservación
de los recursos naturales agotables, a condición de que tales medidas se apliquen
conjuntamente con restricciones a la producción o al consumo nacionales." Los
apartados b) y g) del artículo XX tienen por finalidad permitir que los Miembros de la
OMC adopten medidas incompatibles con el Acuerdo General si ello es "necesario"
para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los
vegetales, lo cual puede entenderse como protección al "medio ambiente", o si
las medidas son relativas a la conservación de los recursos naturales agotables. No
obstante, el preámbulo del artículo XX tiene por objeto asegurar que las medidas
incompatibles con el Acuerdo General no desemboquen en discriminaciones arbitrarias o
injustificables ni constituyan restricciones encubiertas al comercio internacional.
Existen en la actualidad numerosas normas internacionales cuya aplicación puede acarrear
un perjuicio o menoscabo de los principios de la OMC. Por ejemplo el Protocolo de Montreal
de 1987 sobre la protección de la capa de ozono y la Convención de Basilea de 1989 sobre
el control de movimientos transfronterizos de desechos peligroso y su eliminación. El
Comité se ha pronunciado declarando que los principios de no discriminación y de
transparencia de la OMC no entran en conflicto con las medidas comerciales necesarias para
proteger el medio ambiente, incluso y se dictasen en virtud de un tratado de fuente
ambiental. Mas aun el mencionado órgano ha afirmado que los acuerdos ambientales
internacionales son la mejor forma de hacer frente a los principales problemas
relacionados al medio ambiente.
Es importante realizar un distingo a los fines de analizar las "medidas comerciales
ambientales" adoptadas por un país en perjuicio de los principios comerciales
establecidos en la OMC. Es necesario distinguir entonces si las medidas en cuestión
encuentran su basamento o fundamento en normas y principios de Derecho Internacional (como
un acuerdo ambiental multilateral),o si por lo contrario dichas medidas provienen de un
acto unilateral que implica la aplicación extraterritorial de valores y normas
ambientales.
Respecto del primero de los casos hay que aclarar que hasta la actualidad aun no se han
planteado disputas entre los miembros donde se hayan justificado el incumplimiento de las
obligaciones establecidas en el marco de la OMC, en virtud de un acuerdo multilateral
relacionado con la protección de medio ambiente. Por ello creemos relevante citar las
conclusiones presentadas por la CCMA en la Conferencia Ministerial de Singapur en
Diciembre de 1996. ..." La relación entre las normas del sistema multilateral de
comercio y las medidas comerciales adoptadas en aplicación de los acuerdos multilaterales
sobre el medio ambiente (AMUMA), y entre sus mecanismos de solución de diferencias
(puntos 1 y 5 del programa de trabajo) ... Al examinar la compatibilidad entre las
disposiciones comerciales contenidas en los AMUMA y las normas del GATT/OMC, el CCMA
observó que de los 200 AMUMA actualmente en vigor, sólo 20 contienen disposiciones
relativas al comercio. Por esta razón ha sostenido que la dimensión del problema no
debería exagerarse. Además, hasta la fecha no han llegado a la OMC diferencias respecto
a las disposiciones comerciales contenidas en los AMUMA. En el seno del CCMA hay un amplio
consenso respecto de que las medidas comerciales acordadas entre partes en un AMUMA,
aunque sean incompatibles con las normas de la OMC, pueden considerarse como lex specialis
en el derecho público internacional y no deberían provocar problemas jurídicos en la
OMC. Bajo el principio de la lex specialis, si todas las partes en un tratado establecen
otro tratado más especializado, las disposiciones del segundo deberían prevalecer sobre
las del primero. La cuestión que sigue pendiente, pues, es la de la discriminación
comercial contra países que no son partes de un AMUMA... ... En lo relativo a la
solución de diferencias, el CCMA llegó al acuerdo de que una mejor coordinación de
políticas a nivel nacional entre los responsables del comercio y los del medio ambiente
puede contribuir a que no surjan diferencias en la OMC respecto de la utilización de
medidas comerciales contenidas en los AMUMA. En caso de un conflicto en la OMC sobre las
medidas comerciales de un AMUMA, en particular contra algún Miembro de la OMC que no sea
parte en un AMUMA, el Comité manifestó su creencia de que las disposiciones en materia
de solución de diferencias de la OMC son suficientes para abordar este tipo de problemas,
incluso en aquellos casos en que pueda hacer falta recurrir a expertos en medio
ambiente...
En relación a la segunda cuestión esto es cuando las "medidas comerciales
ambientales" provienen de la aplicación unilateral del Derecho Interno, analizaremos
en detalles a continuación dos diferencias planteadas en el marco del GATT/OMC y que en
cierta forma han sentado la postura del mismo frente a las mencionadas medidas a la luz
del artículo XX.
IV-) Examen de las diferencias en torno al medio ambiente relacionadas con el
comercio en el GATT/OMC
A)Estados Unidos c/México - Restricciones a la importación de atún, informe no adoptado
y distribuido el 3 de septiembre de 1991
En las áreas tropicales accidentales del Océano Pacífico los cardúmenes de atún aleta
amarilla frecuentemente nadan por debajo de los cardúmenes de delfines. Cuando el atún
es pescado mediante la utilización de redes de arrastre los delfines son atrapados en las
mismas y la mayoría mueren antes de poder ser liberados.
Ante ello los Estados Unidos a través de una enmienda de su Ley de Protección de los
Mamíferos Marinos (LPMM), impuso estándares de protección a los delfines a las flotas
pesqueras de bandera estadounidense así como respecto de cualquier país cuyas flotas
pesquen en las mencionadas áreas del Pacífico. Bajo la (LPMM ) si un país exportador de
atún a los Estados Unidos no prueba a las autoridades americanas que sus estándares de
protección de delfines concuerdan a los establecidos en el Derecho Interno
estadounidense, las autoridades de los Estados Unidos deberán proceder a embargar todas
la importaciones de pescado del país exportador.
México como principal perjudicado por las medidas adoptadas por los Estados Unidos,
requirió la formación de un panel bajo la vieja estructura del GATT en Febrero de 1991.
México alegó que la prohibición de las importaciones de atún aleta amarilla y
productos de atún era incompatible con los artículos XI, XIII y III del Acuerdo General.
Los Estados Unidos pidieron al Grupo Especial que constatara que la prohibición aplicable
a la nación directamente exportadora estaba en conformidad con el artículo III y, de no
ser así, estaba amparada por párrafos d) y g) del artículo XX. Los Estados Unidos
también alegaron que la prohibición aplicable a la nación intermediaria estaba en
conformidad con el artículo III y, de no ser así estaba amparada por los apartados b),
d) y g) del artículo XX.
El Panel en un reporte comunicado a los miembros en Septiembre de 1991 concluyó, que
Estados Unidos no puede embargar importaciones de productos de atún de México
simplemente porque los regulaciones Mexicanas en la forma de producción de atún no
satisfacen las regulaciones estadounidenses ( pero podría sin embargo aplicar
regulaciones respecto de la calidad o tamaño del atún importado). En definitiva el GATT
no permitió que un país a través de medidas comerciales permita le aplicación forzosa
de su Derecho Interno en otro país, siquiera fuere con la finalidad de proteger la vida
animal o recursos naturales no renovables.
Detrás de este razonamiento se esconde una cuestión básica y crucial en lo que respecta
a la regulaciones ambientales por parte de los países en forma individual. Si los
argumentos de los Estados Unidos hubieran sido aceptados, entonces cualquier país hubiera
estado autorizado para impedir las importaciones de productos de otros países,
simplemente porque el país exportador posee políticas ambientales, de salud o sociales
diferentes a las propias.
Por último el Panel aclaró que no había sido requerido a pronunciarse sobre si las
medidas adoptadas por Estados Unidos eran Ambientalmente correcta o no, estableciendo
inclusive que dichas medidas podrían ajustarse a las reglas del Sistema Multilateral de
Comercio, si las mismas eran acordadas por los miembros en forma conjunta.
B-) Estados Unidos - Prohibición de las importaciones de determinados camarones y
productos del camarón, adoptada el 6 de noviembre de 1998
Estados Unidos promulga en 1987 un reglamento de aplicación de la Ley de Especies
Amenazadas de 197313 en virtud del cual todos los barcos de los Estados Unidos que se
dedicaran a la pesca del camarón con redes de arrastre debían utilizar unos dispositivos
para excluir a las tortugas ("DET") o aplicar restricciones temporales en áreas
específicas donde se producía una mortalidad significativa de las tortugas marinas
durante la pesca del camarón14. Las normas, que entran plenamente en vigor en 1990, son
modificadas para hacer obligatorio el uso de DET en todo tiempo y lugar donde existiera la
probabilidad de que la pesca del camarón con redes de arrastre interfiriera con las
tortugas marinas, con limitadas excepciones.
Ante esto la India, Malasia, Pakistán y Tailandia solicitan en 1997 al Organo de
Solución de Diferencias (el OSD) el establecimiento de un grupo especial para que
examinar sus reclamaciones en relación a la prohibición impuesta a la importación de
ciertos camarones y sus productos por los Estados Unidos con arreglo al artículo 609 de
la Public Law 101-16215.
El artículo 609 es promulgado el 21 de noviembre de 1989. En el párrafo b) 1) del citado
artículo se prohibe, a partir del 1º de mayo de 1991, la importación a los Estados
Unidos de camarón capturado con tecnologías de pesca comercial que puedan tener
consecuencias negativas para las tortugas marinas. En el párrafo b) 2) se estable a su
ves que la prohibición de importaciones de camarones no se aplica a las Naciones
pesqueras que hayan recibido el oportuno certificado. En principio se concedía un
certificado a los países cuyo medio ambiente pesquero no representaba una amenaza de
captura accidental de tortugas marinas durante la pesca de camarones16.
En su informe el Grupo Especial llega a las conclusiones siguientes: "A la luz de las
constataciones precedentes, llegamos a la conclusión de que la prohibición de las
importaciones de camarón y productos del camarón que aplican los Estados Unidos sobre la
base del artículo 609 de la Public Law 101-162 no es compatible con el párrafo 1 del
artículo XI del GATT de 1994, y no puede justificarse en virtud del artículo XX del
mismo Acuerdo.
Distribuido el informe, Estados Unidos notifica su intención de apelar contra
determinadas cuestiones de derecho e interpretaciones jurídicas. Finalmente el Órgano de
Apelación llega a la conclusión de que la medida en cuestión reunía las condiciones
para una justificación provisional al amparo del apartado g) del artículo XX, pero no
cumplía los requisitos establecidos en el preámbulo del artículo XX y, en consecuencia,
no estaba justificada en virtud del artículo XX del GATT de 1994.
V-) Conclusiones:
La brecha existente entre el desarrollo y el ambiente encuentra su equilibrio en el
concepto de Desarrollo Sustentable. Aunque impreciso y poco pragmático este término es
llamado a guiar la actividad humana del siglo que viene. Por ello es que resulta
fundamental el armonizar y unificar los tratamientos del comercio multilateral por un lado
y la regulación ambiental por otro.
Este tratamiento armónico y unificado debe presentarse en todas las esferas de la
actividad humana, ya sea nos encontremos en el ámbito municipal, provincial, nacional, e
internacional. En lo que respecta al Comercio Multilateral que es el tema objeto de este
trabajo consideramos que la actual estructura de la OMC constituye el ámbito adecuado
para solucionar los conflictos que surjan relacionados con el comercio y el ambiente.
Los trabajos realizados a lo largo de la existencia del GATT/OMC en pos de la
liberalización del comercio y principalmente la tarea desempeñada por la CCMA han
contribuido en gran forma a sentar en la mesa de negociaciones de la OMC la cuestión
ambiental. No obstante a la luz de las diferencias planteadas por los miembros y en
especial las analizadas en este trabajo nos permiten afirmar que la OMC es reacia a
permitir la adopción de "medidas comerciales ambientales" por parte de los
miembros, al menos cuando estas son producto de un acto unilateral
Por ultimo creemos necesario que el marco de la Integración que constituye el Mercosur,
la República Argentina conjuntamente con sus socios comerciales avancen en la
coordinación de políticas comerciales ambientales, para de este modo incrementar el
poder de negociación en el foro internacional principalmente a través de la actuación o
participación en bloque dentro de la OMC.
Asociación Marplatense de Estudios Ambientales
Integrales A.M.E.A.I
http://www.statics.com.ar/statics/usuarios/ameai/
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