Introducción
En el derecho positivo argentino, el software es considerado una obra
intelectual que goza de la protección de la ley 11.723 de Propiedad Intelectual tras
haber sido incluido en su art. 1ro. como obra protegible, luego de fallidas construcciones
pretorianas, por la ley 25.026. Mucho camino se ha recorrido para arribar a semejante
solución. Sin embargo, todo indicaría que estamos recién comenzando a transitar un
largo y sinuoso camino.
Historia
El debate sobre la protección legal que merece el software nació en el
momento en que se comenzó a distinguir entre el software y el hardware. Como resultado de
la creciente demanda de los programas de aplicación, el software comenzó a adquirir un
valor económico independiente que se fue incrementando a medida que transcurría el
tiempo.
Un programa de computación puede ser considerado, por un lado como una obra
científico-técnica, mientras que por el otro como un componente de una máquina, como un
programa que la controla e indica que tareas realizar y en qué forma.1
Dada su particular naturaleza, el software siempre fue reacio a dejarse
encasillar en las tradicionales categorías jurídicas, siendo complicado encontrar la
rama del derecho que lo proteja en forma acabada. Es por ello que tanto el régimen del
derecho de autor como el de marcas y patentes son susceptibles de ser utilizados para
proteger distintos aspectos de un mismo software, existiendo algunas zonas en las que la
aplicación de los mencionados troncos se superponen y otras que parecen estar
desprotegidas.
El régimen de marcas proporciona un medio relativamente económico y eficaz
de proteger al software en el ámbito internacional. Es difícil para los piratas vender
ilegalmente copias de software y acceder a un público masivo sin usar su palabra
distintiva, frase, logo o símbolo gráfico utilizado para identificar la fuente del
producto y distinguir al fabricante.
Las patentes, por su lado, tienen por objeto la tutela de invenciones que
arrojen como resultado un nuevo producto o procedimiento de aplicación industrial. Este
régimen tradicionalmente encontró obstáculos para proteger al software dada su peculiar
naturaleza, como veremos más adelante.
Fue el derecho de autor el que supo brindar la protección más idónea en
los últimos años en el ámbito internacional, básicamente a partir de la década del
80´. La protección del software conforme a las leyes del copyright se debió al hecho de
que sus normas y principios subyacentes eran bien conocidas a escala mundial en virtud de
la existencia de convenios internacionales. Conforme al Convenio Universal o al Convenio
de Berna, toda obra creada en un país es susceptible de recibir automáticamente
idéntica protección en casi todos los países del mundo. El hecho de que exista en
principio un consenso internacional entre la mayoría de los países en clasificar al
software como una obra literaria no hace sino justificar a priori la decisión de utilizar
al copyright como medio principal de protección.
Amén de las bondades brindadas por el derecho de autor, este régimen es
objeto de diversas críticas. Al proteger sólo la expresión de un trabajo, y no la idea
en sí, el derecho de autor no prohíbe a terceros a basarse en ésta última para
desarrollar nuevos trabajos. Asimismo, un productor independiente puede arribar a
idéntico resultado y, en la medida en que no haya tenido acceso a la obra que resultó
imitada, tendrá derecho a que la suya goce de la misma protección. Debe existir cierto
grado de intención por parte del que copia para que se configure la infracción. Por otro
lado, técnicas tales como la de ingeniería inversa, descompilación y desensamblaje2 o
"clean room"3 no pueden ser evitadas satisfactoriamente con este régimen. En
definitiva la protección que otorga el derecho del autor impide la repetición pero no su
uso.
La jurisprudencia no parece encontrar en el derecho de autor el marco
adecuado para proteger determinados aspectos del software. En los Estados Unidos, fue
paradigmático el caso de "Apple Computer Inc v Microsoft Corp"4. La demandante
exigía ser indemnizada por haberse sido violado sus derechos alegando que Microsoft
había copiado la interface (en especial el uso de íconos) de su programa. La demanda fue
rechazada. El golpe de gracia lo dio el caso de "Lotus v. Borland"5 en donde se
decidió que el menú de instrucciones del programa de Lotus no era protegido por el
régimen de copyright, dejando en una posición extremadamente vulnerable a los programas
de software.
El régimen de las patentes
La aplicación del régimen autoral al software, concluye un informe del
Office Technology Assesment del Congreso de los Estados Unidos de América, ha resultado
en que la política es definida por los jueces, con un saldo de ambigüedad que no
satisface a nadie.
Frente a semejante escenario, y dado el significativo crecimiento de la
industria del software, los creadores de programas de computación o inventos que hacen
uso de ellos, comenzaron a buscar un tipo de protección más fuerte: Las patentes.6
El régimen de las patentes da respuesta a todas las falencias presentadas
por el copyright. Al conferir un monopolio de explotación, habilita al inventor a
oponerse a que otros no autorizados exploten su invención, aunque sean éstos productores
independientes. Los problemas surgen en aquellas situaciones en las que la novedad del
invento reside principalmente en el programa que lo controla.
Tradicionalmente el régimen de las patentes no fue visto con buenos ojos
para proteger inventos relacionados con el software. La "European Patent
Convention" prohíbe expresamente otorgar patentes a programas de computación
"como tales". En Estados Unidos, si bien no se hace referencia explícita a los
programas de computación, la "United States Patent and Trademark Office" (PTO)
supo rechazar sistemáticamente las solicitudes con el fundamento de que el software
consistía en algorítmos matemáticos, los cuales fueron siempre considerados como
"leyes de la naturaleza" o "puros pensamientos", ambos excluidos del
ámbito de protección del régimen de las patentes.
Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia fueron perfilando
argumentos para utilizar el régimen de las patentes. Las rígidas políticas
instrumentadas tanto por la PTO como por la "European Patent Office" (EPO)
comenzaron a distenderse, dando lugar a un criterio más flexible. La jurisprudencia no
hizo más que confirmar el camino escogido.
En Europa, el leading case de "Vicom/Computer-related invention"7
adoptó el concepto de "contribución técnica" del invento al arte. La Junta de
Apelación sostuvo que "Un invento que podría ser patentable de acuerdo con el
criterio de patentabilidad convencional, no debería ser excluido de la protección por el
sólo hecho de que, para su implementación, sean utilizados medios técnicamente modernos
en forma de programas de computación". Así, para que un invento cuya novedad resida
en el software utilizado reciba protección debe cumplir dos requisitos: Producir alguna
contribución técnica y pasar el tradicional test que se le aplican a todos los inventos:
Que sea novedoso, que produzca una ventaja para la industria y que ésta sea inesperada
para una persona ducha en el tema.
El rumbo adoptado por Estados Unidos es similar. El emblemático caso de
"Diamond v. Diehr" 8 despejó el camino. Allí se estableció que al invento hay
que verlo como un "todo", sin apoyarse en el hecho de que éste funcionase en
virtud de un programa para negarle la patente. En el caso de "Arrhythmia Research
Technology, Inc. v. Corazonix Corporation"9 se determinó que lo que prevalecía no
era el "proceso" sino el "resultado" del mismo. Asimismo, en el caso
de In re Alappat10 se concluyó que lo importante era que la máquina produzca un
resultado útil, concreto y tangible. En el caso de "Computer Associates v
Altai"11 directamente se sostuvo que el régimen de patentes "podría ser la
rama más apropiada para proteger la tecnología proveniente de las ciencias de
computación". Siguiendo los lineamientos jurisprudenciales, en 1995 la PTO anunció
que no rechazaría más reclamos por el sólo hecho de que este involucrado un programa de
computación, sino que simplemente exigiría que cumpliesen con los requisitos
tradicionales. Se estudiará únicamente si el invento es útil a las artes tecnológicas
en el "mundo real", por oposición a algo que no representa más que una idea o
concepto, lo cual no sería patentable.
Las patentes e Internet
Prácticamente todo tipo de negocios que tiene lugar en Internet está
siendo patentado en los Estados Unidos: Desde páginas de apuestas hasta sitios de
encuentros amorosos. La puerta al patentamiento de estos 'inventos' fue dejada abierta por
el famoso caso de State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial12.
En este caso, el tribunal determinó que un método financiero para
gestionar fondos mediante un ordenador constituye un modelo de negocios patentable. Lo
interesante del caso radica en el nuevo tratamiento que se le da a las excepciones que
fueron utilizadas jurisprudencialmente para denegar el otorgamiento de patentes: La
excepción del "algoritmo matemático" y la del "modelo de negocio".
Con relación la primer excepción la Corte sostuvo que el algoritmo
matemático, entendiéndose a esto como una formula matemática usada para organizar datos
y así procesarlos mediante el ordenador, no era patentable toda vez que no es más que
una "idea abstracta". La cuestión no era tan clara desde el momento en que en
caso en que el algoritmo tuviese una aplicación práctica, podríamos estar frente a un
procedimiento patentable. En el caso State Street Bank, la computadora, a través de una
serie de cálculos matemáticos, transforma datos que representan diversas cantidades de
dólares en un precio final. Conforme a lo sostenido por el tribunal, ello constituye una
aplicación práctica de un algoritmo matemático toda vez que produce un resultado útil,
concreto y tangible: un precio final aceptado por las autoridades y utilizado en
subsiguientes transacciones. "Después de todo - se sostuvo - todo proceso, sea
electrónico y químico, implica la utilización de un algoritmo en el sentido amplio del
término".
Respecto a la excepción de los "modelos de hacer negocios" se
sostuvo que la misma debía ser cuestionada ya que se basaba en un principio legal
obsoleto. Tal es así que el PTO estableció -removiendo uno de los ataques más poderosos
que existía contra la patentabilidad del software- en el texto "Examination
Guidelines for Computer Related Inventions" que las solicitudes no debían ser
categorizadas como "modelos de negocios" sino que debían ser tratadas como
cualquier otro proceso. Esta fue la postura de la Corte quien estableció que bastaba con
que cumpliese con los requisitos de novedad, no obviedad y aplicación industrial para ser
acreedora de una patente.
Así las cosas, vemos que en Estados Unidos se han lanzado de lleno en el
tanto en el patentamiento de software como en los modelos de hacer negocios en Internet,
comenzando a transitar por un terreno inexplorado que todos pretenden conquistar. Las
consecuencias son imprevisibles.
La situación en Argentina
En nuestro país debiera observarse que no existe ninguna enunciación
taxativa legal que prohíba patentar el software ya que no se encuentra comprendido dentro
de los supuestos contemplados por el artículo 7 de la ley el cual establece qué
invenciones no son patentables.
Sin perjuicio de lo expresado, el artículo 6 trae un catálogo de
actividades, aportes intelectuales y creaciones humanas que no constituyen una invención
patentable. Entre ellos se encuentran los programas de computación. La intención del
legislador al redactar este artículo fue claramente la de no atribuir el privilegio
patentario a aquellas invenciones, muchas de las cuales se encuentran en zonas grises, que
carecen de utilidad industrial. El art. 4 de la misma ley, con una generosa amplitud,
expresa en su inciso e) que " habrá aplicación industrial cuando el objeto de la
invención conduzca a la obtención de un resultado o de un producto industrial"
entendiéndose como industrial a las mismas industrias de transformación propiamente
dichas y a los servicios.
El marco internacional
Esta tendencia, que está teniendo lugar en los países desarrollados, ya ha
encontrado un marco legal internacional donde recostarse. En efecto, el acuerdo TRIPs del
GATT cubre diferentes áreas en el campo de la propiedad intelectual, tales como los
derechos de autor, marcas, diseño industrial, y patentes, entre otros. Este tratado exige
a los países signatarios que tengan un marco legal adecuado para el otorgamiento de
patentes a todo tipo de invento, sea producto o proceso, en todos los campos de la
tecnología, sin discriminación alguna, sujetos sólo al tradicional test de la novedad,
inventiva y aplicabilidad industrial. Asimismo establece que los derechos otorgados por
una patente deben ser disfrutados sin importar el lugar de invención o el hecho de que el
producto sea importado o producido localmente. El tratado comenzó a tener efectos en 1995
y tendrá pleno vigor en los países signatarios en el 2000 para los países más
desarrollados y en el 2005 para los menos. Su falta de implementación acarreará
sanciones comerciales.
Conclusiones
La tendencia mundial que favorece al régimen de las patentes como marco
jurídico adecuado para proteger al software no se puede desconocer. La globalización del
mercado exige la de las leyes y en este sentido el TRIPs es bienvenido. El próximo paso
será resolver todas las demandas que surjan en el ámbito internacional por violación de
los derechos exclusivos del inventor, aún en los casos en que se haya desarrollado el
mismo invento en forma independiente. Lejos de haberse cerrado el tema con la
incorporación del software a la ley 11.723, parecería ser que el futuro trae consigo
más interrogantes que respuestas.
Notas
1 Henry W. Hanneman, "The Patentability of Computer Software",
Kluer Law and Taxation Publisher (1992), p. 7
2 Estudio de la forma en que opera el programa para descubrir sus
especificaciones.
3 Técnica que consiste en destinar a un equipo técnico a que decompile el
software y describa cómo funciona a fin de que, con tal información, un segundo equipo
que nunca tuvo acceso al software mencionado, cree un código independiente. De esta
forma, se evita la copia y se burla el régimen del copyright.
4 24 USPQ2d 1081 (N.D.Cal. 1982)
5 49 F.3fd 807 (1st Cir 1995)
6 El beneficio de obtener una protección como la otorgada por las patentes
puede ser extraordinario, como mostró "Stac Electrónico" con sus ciento veinte
millones de dólares que obtuvo por una infracción cometida por Microsoft. Cuando le
preguntaron al inventor de Visi Cale la diferencia entre los derechos de autor y los
beneficios de las patentes, él afirmó que "con la petente la única diferencia
podrían ser varios cientos de millones de dólares"
7 [1987] 2 EPOR 74
8 450 U.S. 175 (1981).
9 33 F 3d 1526 (1994)
10 33F3.d 1526 (Fed. Cir. 1994)
11 989 F 2d 693 (1992)
12 149 F.3d 1368 (Fed. Cir. 1998)
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