Y., E. A. c/Caja prev. y seguro medico de la prov. De BS. As.
s/amparo
Juzgado Contencioso Administrativo n° 1, La Plata
Amparo / Pareja Homosexual / Derecho a pensión
La Plata, 9 de marzo de 2005
AUTOS Y VISTOS: Estos autos caratulados "Y, E A c/ CAJA de
Previsión Y Seguro Médico Provincia de Buenos Aries s/ AMPARO"
causa N° 1647, en trámite por ante este Juzgado de Primera
Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 de La Plata, de
los que:
RESULTA:
1) Que a fs. 36/52, se presenta el Sr. E A Y, por derecho propio,
y con el patrocinio letrado del Dr. Enrique Papa, promoviendo
formal acción de amparo contra la Caja de Previsión y Seguro
Médico de la Provincia de Buenos Aires, con el objeto de obtener:
1. El otorgamiento de la pensión por fallecimiento del Doctor H O
B, con carácter retroactivo a la fecha de su deceso;
2. La eventual declaración de inconstitucionalidad del art. 55
apartado 5° párrafo 3 de la ley 12.207 y art. 53 penúltimo párrafo
de la ley 24.241 en tanto resulte de aplicación supletoria;
3. La eventual declaración de inconstitucionalidad del art. 6
último párrafo de la ley 7.166 en cuanto al plazo de caducidad
allí previsto. - Alega respecto de la admisibilidad de la acción
de amparo prevista en el art. 43 de la Constitución Nacional,
entendiendo que todos sus requisitos se encuentran reunidos en el
caso de autos. En cuanto al plazo para interponer dicha acción
sostiene que el amparo constitucional -tanto de la Nación como de
la Provincia- consiste en una acción "expedita y rápida" y destaca
que con la acepción expedita se ha querido despejar de cualquier
obstáculo o condicionamiento que se interponga entre el derecho
vulnerado y el fin que persigue ese remedio: el cese de tal
vulneración. Así entiende que el plazo establecido en el art. 6 de
la ley 7.166 constituye un obstáculo a tal remedio constitucional
al imponer un plazo perentorio para la interposición de la acción.
A todo evento, alega respecto del momento en que debe comenzar a
contarse dicho plazo y subsidiariamente solicita la declaración de
inconstitucionalidad de dicha norma sustentado en la garantía de
defensa en juicio, el derecho a la jurisdicción, el acceso a la
justicia y el principio de razonabilidad. - Relata que con fecha
14 de enero de 2003 falleció el doctor Daniel H O B, como
consecuencia de un tumor cerebral. Este facultativo, de estado
civil soltero y sin hijos, se desempeñaba como médico cirujano,
especialista en ginecología, obstetricia y diagnósticos por
imágenes. En su vida profesional se desempeñó en los siguientes
nosocomios: a) Hospital Municipal "Dr. Ramón Larcade"; b) Hospital
Municipal "Mohahib Akil de Menem" y c) becario en distintos
centros periféricos de la localidad de San Miguel, hasta mediados
de 2002, fecha en la que la beca caducó. - Que el accionante, por
su parte, tiene 33 años de edad, es de nacionalidad argentino, de
estado civil soltero, sin hijos y se dedica como oficio o
profesión a la gestoría del automotor. - Manifiesta que entre
ambos mediaba una relación amorosa -de pareja homosexual- plasmada
y consolidada en once años de convivencia ininterrumpida, desde el
mes de julio de 1992 hasta el fallecimiento de Daniel, ocurrido en
el mes de enero de 2003. Que el trato entre ambos era de ayuda
mutua, tanto en el plano afectivo como en el material. Denuncia
los dos domicilios de la localidad de San Miguel en los que
compartieron la vida familiar, el trato que se dispensaban
resultaba ostensible. Refiere que cuando el Dr. O B enfermó el
accionante estuvo a su lado más que nunca, acompañándolo y
cuidándolo en el agónico proceso que lo llevó a la muerte. Que la
familia biológica mantenía con aquél una relación poco menos que
fugaz y que ante la noticia de su enfermedad jamás le brindaron
asistencia. Alega que desde la muerte de su compañero se ve
envuelto en una situación de total desamparo tanto en el plano
afectivo como en el plano material. - Que por tal motivo, con
fecha 28 de abril de 2003 inició a través de su letrado apoderado,
el reclamo administrativo ante la Caja de Previsión y Seguro
Médico de la Provincia de Buenos Aires a fin de obtener el cobro
de la prestación de pensión por fallecimiento; efectuando un
relato circunstanciado de los hechos que a su criterio habilitan
el otorgamiento de la mentada prestación (convivencia
ininterrumpida durante 11 años con el afiliado causante,
ostensible trato familiar, asistencia mutua material y afectiva,
etc.). Sin embargo, la entidad demandada consideró confusa la
situación planteada y mediante resolución de fecha 26 de mayo de
2003 requirió se aclare la presentación por no encontrarse
contemplado el simple conviviente como causahabiente y
beneficiario de pensión que establece el art. 55 de la ley 12.207.
Además señaló que el Dr. Daniel H O B registraba una deuda en
concepto de cuotas de un préstamo en dólares otorgado con fecha
12-98 y refinanciado, que asciende a la suma de $ 4.519,70 a cuyo
efecto corresponde la aplicación del art. 3º del citado cuerpo
legal.
Que en respuesta a ello, con fecha 20 de junio de 2003 presentó un
escrito aclaratorio de la presentación originario y respecto de la
deuda. No obstante ello, con fecha 29 de julio de 2003, mediante
nota se le comunica que el Directorio resolvió el 18 de julio de
2003 rechazar su presentación en razón de no encontrarse
contemplada en el art. 55 ap. 5º párrafo 3º de la ley 12.207. Esta
decisión fue recurrida el 26 de agosto de 2003 y el 19 de
septiembre de 2003, el Directorio deniega el recurso confirmando
así la denegatoria de la prestación. Funda en derecho su
pretensión, sostiene la inaplicabilidad el art. 3 de la ley
12.207, para el caso de una deuda por cuotas de devolución de un
préstamo contratado y refinanciado, supuesto que no puede
compararse con los aportes determinados en la citada norma legal.
Entiende que la misma ley en su artículo 65 inc. d) prevé que las
prestaciones sólo se extinguen o suspenden por causas previstas en
la ley . Y que en dicha ley no existe ninguna causa de suspensión
o extinción de las prestaciones relacionadas con la falta de pago
en término de cuotas de devolución de un préstamo. - En cuanto al
motivo principal del rechazo, esto es el carácter homosexual de la
relación de convivencia, sostiene que entre el accionante y el
causante existió una relación que coincide con el supuesto
abstracto contemplado en el art. 53 penúltimo párrafo de la ley
24.241 y la interpretación de las normas referentes al aparente
matrimonio efectuado por la demandada resulta restrictivo y
riguroso, contra los criterios sustentados por la Corte Suprema de
la Nación en esta materia (cita los fallos correspondientes).
Subsidiariamente plantea la inconstitucionalidad del art. 55 ap.
5º párr. 3 de la ley 12.207. Ofrece prueba y hace reserva del caso
federal.
2) A fs. 53 se confiere curso a la acción de amparo constitucional
y se requiere de la entidad demandada el informe previsto en el
art. 10 de la ley 7.166.
3) A fs. 71/82 se presentan la Dra. María Inés Tróccoli y el Dr.
Rubén Darío Altamore, como apoderados de la Caja de Previsión y
Seguro Médico de la Provincia de Buenos Aires, con el objeto de
contestar el traslado conferido, solicitando que se declare la
improcedencia de la acción de amparo impetrada. - - Señalan que el
Sr. E A. Y, con fecha 28 de abril de 2003, se presenta ante la
Caja demandada solicitando el otorgamiento del beneficio de
pensión estatuido en el art. 55 de la ley 12.207; que en dicha
presentación sostiene haber convivido con el Dr. O B durante 11
años, con quién habría mantenido una relación de "estrecha
amistad". Que en fecha 26-05-03 esta parte solicita al Sr. Y que
aclare los términos de su petición, por cuanto los meros
convivientes o amigos no resultan beneficiarios de la pensión
prevista en el art. 55 de la ley 12.207. Que el 20-06-03 el
amparista reformula su presentación introduciendo un cambio
sustancial en los hechos que motivaron su pretensión, alegando en
esta oportunidad que la relación que lo vinculaba con el afiliado
era una unión de hecho homosexual. Que sobre esa base pretende que
se le otorgue el citado beneficio. - Que con fundamento en los
hechos alegados por el actor, respecto de los cuales no existe
prueba alguna, el Directorio en su sesión de fecha 18-07-03
resuelve rechazar la petición formulada por el Sr. Y en razón de
no encontrarse contemplada en el art. 55 ap. 5 párrafo 3 de la ley
12.207, por ser éste el límite propio de la actividad
administrativa delegada por el Estado Provincial a la demandada,
con sujeción al ordenamiento jurídico imperante y vigente. Esta
resolución fue notificada al apoderado del accionante, Dr. Jorge
M. Quirino en forma personal con fecha 12-08-03 y a través de
carta documento a su domicilio constituido; esto motivó la
presentación del recurso de revisión previsto en el art. 24 de la
citada ley con expresa reserva de recurrir por vía de amparo una
eventual resolución desfavorable. El Directorio confirma la
denegatoria con fundamento en la falta de alegación y prueba de
nuevos hechos que justificasen la modificación de la resolución
recurrida, y sostienen que en ese momento se agota la vía
administrativa. Esta última resolución fue fehacientemente
notificada por dos cartas documentos recibidas con fecha 20-10-03.
Que frente a esa resolución y sin probar la situación de hecho
esgrimida ni los extremos de cualquier relación concubinaria, el
actor inicia la presente acción de amparo luego de más de un año
de notificado de las resoluciones que denegaron su petición. -
Manifiestan que indudablemente a partir del 12-08-03 comenzaron a
contarse los plazos legales para la interposición de la presente
acción; y desde el 20-10-03 los plazos para continuar con la vía
contencioso administrativa, conforme al procedimiento que
voluntariamente se sometiera el actor.
Alegan sobre la improcedencia de la acción de amparo, insisten en
la vigencia del art. 6 de la ley 7.166, efectúan una negativa de
los hechos alegados en demanda. Al producir el informe
circunstanciado expresan: que no está probada la existencia de
relación de pareja homosexual alegada por el actor; que si ha
existido realmente un acto de discriminación no le es reprochable
a su representada; que las citas jurisprudenciales efectuadas por
el actor se refieren a supuestos de hecho distintos por lo que no
resultan aplicables al caso de autos; que el amparo no es el
remedio procesal que le asiste al actor para acreditar dichos
extremos; que la pretensión deducida en sede administrativa
mereció resolución denegatoria con fecha 18-07-03 y confirmada
mediante la denegatoria del recurso de revisión el 10-09-03; y que
las razones de tales resoluciones fueron: a) la falta de encuadre
legal de la situación de hecho denunciada por el hoy actor; b) la
imposibilidad de este organismo de otorgar beneficios no previstos
en el ordenamiento, atento que el incumplimiento de las normas
legales es límite propio de la actividad administrativa de la
Institución en el marco de las atribuciones que le delegara el
Estado Provincial. Agregan además que en ningún momento su
representada ha tenido la intención o ha querido efectuar
cualquier tipo de discriminación con respecto a la condición
sexual alegada por el actor; y que la denegación se fundó en la
normativa aplicable, artículo 55 apartado 5º párrafo tercero de la
ley 12.207 que exige para probar por parte del peticionante la
convivencia pública, en aparente matrimonio, con el causante
durante un plazo mínimo de dos o cinco años (según el caso)
inmediatos anteriores al deceso. - Finalmente entienden que de
hacerse lugar a la acción de amparo se estaría ampliando la nómina
de causahabientes con derecho a pensión, y que su estudio resulta
impropio en el marco de esta abreviada acción. Que una reforma de
esta naturaleza requiere de una evaluación técnica actuarial a fin
de prever el impacto que tal ampliación de los legitimados activos
acarrearía al sistema previsional; y que sin dudas es en el marco
del poder legislativo que debe darse ese debate. Ofrecen prueba, y
hacer reserva del caso federal.
4) A fs. 99, se desestima la producción de pruebas ofrecidas por
las partes y se llama autos para dictar sentencia, y
CONSIDERANDO:
I) Que la acción de amparo es una vía excepcional que tiene
andamiento solo cuando se configuran estrictamente los requisitos
que impone el ordenamiento jurídico (art. 20 inc. 2 de la
Constitución Provincial y arts. 1, 2, 3, 5, y 6 de la ley 7166 t.o),
siendo este el criterio seguido por el infrascripto. A pesar de la
generosa variedad de pretensiones y vías alternativas que
contempla el reformado proceso contencioso administrativo
provincial, no existe otra vía idónea para el tratamiento de la
cuestión planteada en autos, toda vez que la acción de amparo
procede cuando los actos o decisiones administrativos constituyen
una amenaza de lesión cierta, actual o inminente, tal como ocurre
en el supuesto de autos, dónde la demostración de la configuración
de la lesión a un derecho constitucional surge palmaria, sin
necesidad de ninguna otra demostración.
II) Sin perjuicio de lo expresado y en cuanto a la defensa formal
esgrimida por la accionada en torno a la extemporaneidad de la
acción de amparo, cabe citar lo resuelto por la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia en la causa "Silvestre" del 24 de marzo
de 2004 en torno a un supuesto similar al planteado en autos,
donde se consideró que el constituyente provincial de 1994 al
introducir la acción de amparo como garantía constitucional de
carácter operativo, tuvo como efecto inmediato la derogación de
aquellos preceptos de las normas infraconstitucionales que la
reglamentaban, en cuanto se opusieran a su nueva dimensión y
alcance (art. 20 inc. 2º de la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires). Por otra parte, advierte también el citado
Tribunal, que en la misma reforma se reconoció el derecho a la
constitución y funcionamiento de los Colegios y Consejos
Profesionales (art. 41 de la CPBA). Y si bien dichas entidades
resultan personas de derecho público, no son estatales. Por lo
tanto concluye que las actuaciones debieron tramitar por el
proceso establecido en los arts. 321 y 496 del Código Procesal
Civil y Comercial, en cuyo caso la discusión sería respecto de la
aplicación o no del plazo de caducidad en el mismo, expidiéndose
el Sr. Ministro votante en la tesis negativa de la extensión
analógica. -Aún si considerara que en esta instancia ya no es
posible modificar el trámite mediante el cuál ha dado curso a la
presente acción, entiendo que no es posible aplicar el plazo de
caducidad de treinta días establecido en el art. 6 de la ley
7.166, en tanto que el acto emitido por la Caja tiene efectos
permanentes y continuos sobre los derechos constitucionales del
accionante, por lo que la afectación está vigente. Por su parte,
la negación de esta revisión judicial constituiría una violación
directa del art. 15 de la Constitución Provincial, en cuanto
establece el acceso irrestricto a la justicia. El art. 43 de la
Constitución Nacional permite la interposición de la acción de
amparo contra cualquier forma de discriminación; el art. 14 bis
establece el carácter integral e irrenunciable de los beneficios
de la seguridad social; el art. 8 Declaración Universal de
Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un
recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que
la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la constitución o por la ley; el art. 25
Convención Americana de Derechos Humanos el derecho a UN RECURSO
JUDICIAL sencillo y rápido, o cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, mientras que los Estados
firmantes se comprometen a garantizarlo. - En idéntico sentido de
ha expedido la Corte Suprema de Justicia al sostener que: "Si bien
el cómputo del plazo para promover la acción de amparo es una
cuestión de índole procesal, ajena por principio al recurso
extraordinario, cabe hacer excepción de dicha regla si la
aplicación e interpretación de las normas que reglamentan el
procedimiento de una garantía consagrada por la Constitución
Nacional, se constituyen en un valladar formal que torna
inoperante, produciendo la alteración prohibida por el art. 28 de
la ley fundamental" (Fallo 104:276, sent del 25-IX-2001 "Tartaroglu
de Neto"). En función de las citadas doctrinas que comparto, y del
principio "in dubio pro amparo", corresponde desestimar el planteo
de caducidad opuesto por la Caja accionada.
III) Que en estos obrados se procura dilucidar si el acto
denegatorio emitido por al Caja de Previsión Social y Seguro
Médico de la Provincia de Buenos Aries ha violentado derechos
constitucionales, tales como la igualdad ante la ley, al no
otorgar al amparista el beneficio de pensión solicitado en calidad
de conviviente, de quien en vida fuera Daniel H O B; y en su caso
esclarecer si se cumplen los requisitos para la procedencia de la
acción de amparo, esto es, la existencia de una acción u omisión
de la autoridad pública o de particulares, que en forma actual o
inminente afecte o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta derechos reconocidos por la Constitución Nacional, un
tratado o una ley (conf. Art, 43 de la C.N.). - Para ello es
necesario examinar las normas que integran el ordenamiento
jurídico argentino. El art. 16 de la Constitución Nacional
consagra la igualdad ante la ley de todos los habitantes de la
Nación Argentina. Respecto de esta norma la Corte Suprema de la
Nación en el Fallos 16:118 ("Guillermo Olivar"), del año 1875,
dejó sentada la siguiente fórmula de interpretación: "....el
principio de igualdad de todas las personas ante la ley, según la
ciencia y el espíritu de nuestra Constitución, no es otra cosa que
el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que
excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales
circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera
igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley según
las diferencias constitutivas de ellos, otra inteligencia o
acepción de este derecho es contraria a su propia naturaleza e
interés social..." A partir de la reforma constitucional de 1994,
en especial el art. 31 y 75 inc. 22 de la CN, se han incorporado
con jerarquía constitucional: la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre (art. II); la Declaración Universal
de Derechos Humanos (art. 2.1 y 7); la Convención Americana de
Derechos Humanos (art. 24); el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (art. 9); y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo (ART. 26), entre otros. En virtud de estas normas, los
Estados firmantes se obligan a garantizar la igualdad de las
personas ante la ley, prohibiéndose todo tipo de discriminación.
Por otra parte se reconoce el derecho de toda persona a la
seguridad social. - En autos se cuestiona la aplicación que
efectuara la Caja de Previsión Social y Seguro Médico de la
Provincia de Buenos Aires respecto del art. 55 apartado 5º párrafo
3º de la ley 12.207, que expresa: "A todos los efectos de la
presente ley, queda equiparado a la viuda o viudo la persona que
hubiere vivido públicamente y en aparente matrimonio con el
causante, siendo éste soltero o viudo, o cuando hubiere
descendencia, durante un mínimo de dos (2) años inmediatamente
anteriores al fallecimiento. El mismo derecho tendrá aquel que en
iguales condiciones hubiere vivido con el causante durante un
mínimo de cinco (5) años inmediatamente anteriores al deceso,
cuando el fallecido se encontrare divorciado o separado de hecho."
- - En consecuencia corresponde analizar: 1º Si esta norma respeta
los derechos y garantías constitucionales anteriormente citadas y
2º Si la aplicación de dicha norma ha violentado o no dichas
garantías:
III.1 Alcances de la norma aplicable (art. 55 de la ley 12.207).
En primer término se advierte claramente que el legislador
equipara a la viuda o viudo con la persona que hubiere vivido
públicamente y en aparente matrimonio con el causante. Esta
fórmula, que se repite en casi todos los sistemas de seguridad
social del país, ha significado un avance importante respecto de
la protección del vínculo que une a las personas que conviven en
aparente matrimonio, pero que por distintas circunstancias no han
formalizado la unión. De esta forma se ha logrado reconocer en el
plano jurídico las uniones de hecho que constituyen una forma
habitual de organización familiar en la estructura social
argentina, respetándose en forma plena el derecho a la igualdad
ante la ley y a la no discriminación en razón al tipo de unión que
vincula a las personas. Creo necesario señalar que este tipo de
reconocimiento legal ha surgido de una lenta adaptación del
sistema formal a la realidad social que pretende regular; en este
caso el apotegma jurídico, elaborado por Ihering, "el derecho debe
seguir a los hechos" cobra plena virtualidad (CSJN, Fallos 172:21
y 241:291, entre otros), y significa aceptar que la vida social es
más amplia que el contenido del derecho y que, por lo tanto, éste
debe estar atento a los cambios sociales para lograr cumplir con
los fines que tiene asignado en toda organización social; de lo
contrario sólo será una expresión de deseos o de mandatos que no
logra ejercer el control social en la comunidad.
No fueron pocas las instituciones jurídicas que se han modificado
en virtud de esa adaptación en el ordenamiento jurídico argentino;
valga como ejemplo la figura de los hijos ilegítimos (concebidos
fuera del vínculo matrimonial) que a su vez se los distinguía
como: naturales, sacrílegos, o incestuosos. Estas distinciones
respondían a una serie de creencias y valores que regían en la
clase dirigente momento de sancionarse el Código Civil Argentino,
que privilegiaban en forma exclusiva al vínculo matrimonial y a su
descendencia; pero que hoy resultan, a la luz de los Pactos,
Tratados y Convenciones citadas, discriminatorias y atentan contra
el derecho de igualdad ante la ley.
En torno al origen social del derecho se pregunta Nieto: "¿cuáles
son los avatares de ese largo proceso circular de creación y
aplicación del Derecho, que arranca de la sociedad y que hasta que
vuelve a terminar en ella -en los ciudadanos- se ha ido
articulando en los eslabones del Estado, la Administración, la
Burocracia y los Tribunales?..." "sean cuales fueren, el resultado
final parece evidente: el Derecho objetivo, pretendidamente
emanado de la comunidad social, sólo es fruto de una parte de la
misma, la cual únicamente se preocupa de asegurar, a través de los
jueces y funcionarios, la parte de él que a ella interesa..."
(NIETO, A. "La vocación del derecho administrativo en nuestro
tiempo" en Revista de Administración Pública, Nº 76, Instituto de
Estudios Políticos, Madrid 1975, pag. 10 y 18).
Luego de una serie de cambios y de aceptaciones que se han vivido
tanto en el seno de nuestra estructura social como en la comunidad
mundial y en especial en el campo de la ciencia jurídica que ha
dado un vuelco hacia protección integral de las personas y de la
vida humana, las distinciones físicas, biológicas, sociales,
culturales o económicas entre las personas o sus formas de pensar,
sentir u obrar, no pueden alzarse como justificativos válidos para
negarles acceso sus derechos fundamentales. - -
En efecto, como señala Ihering, la expresión del derecho encierra
una antítesis entre el fin y el medio, que nace de la lucha y la
paz; la paz es el fin del derecho, la lucha es el medio para
alcanzarlo. Y agrega: "Se podrá objetar que la lucha y la
discordia son precisamente lo que el Derecho se propone evitar,
porque semejante estado de cosas implica un trastorno, una
negación de orden legal, y no una condición necesaria de su
existencia. La objeción podría ser justa si se tratase de la lucha
de la injusticia contra el Derecho; pero aquí se habla de la lucha
del Derecho contra la injusticia." (IHERING, R. V., Estudios
Jurídicos. La lucha por el derecho. Del interés en los contratos.
La posesión. Editorial Heliasta SRL, Bs. As., traducción directa
del alemán por Adolfo González Posada. pag. 9).
En este sentido Vicenzo Ferrari señala que la idea marshalliana de
la evolución de los derechos fundamentales ha sido nuevamente
desarrollada mediante el análisis de los "procesos" que han
caracterizado el movimiento de los derechos, y en especial los
denominados "derechos humanos". Los procesos que se han indicado
son fundamentalmente cuatro: 1) el proceso de positivación: los
derechos se han traducido en objeto de reivindicación política y,
a continuación, en leyes positivas de ámbito local o
internacional; 2) el proceso de generalización, o de
universalización: los derechos que originariamente eran
disfrutados en forma exclusiva por grupos relativamente
restringidos de una sociedad han ido extendiéndose hasta incluir a
personas que pertenecen a todos los grupos sociales, sin
distinción; 3) el proceso de internacionalización: nacidos
históricamente en el ámbito de pocos y muy determinados Estados,
los derechos se han convertido en materia de discusión y
regulación jurídica en el ámbito de la comunidad internacional
que, gradualmente, ha llegado a hacerlos suyos por medio de una
serie de declaraciones consideradas universalmente válidas; 4) el
proceso de especificación: los derechos, inicialmente
reivindicados en nombre de la igualdad de trato por encima de las
diferencias entre los individuos (de sexo, de raza, de lengua, de
religión, de condición social, etc.) han llegado a ser
gradualmente reivindicados, cada vez más, en nombre de aquellas
mismas diferencias, como derecho a un tratamiento particular en
correspondencia con diferencias originarias entre los titulares.
(FERRARI V., Acción Jurídica y Sistema Normativo, ed. Dykinson
Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Carlos III,
Madrid, 2000, pag. 339). - Para el caso de autos cobra especial
importancia este cuarto proceso porque se encuentra vinculado a
una tendencia de multiplicación de las figuras de los derechos
subjetivos fundamentales que alcanzan reconocimiento. El
desarrollo de este proceso de especificación ha marcado una fase
de gran valor simbólico en la historia del movimiento de los
derechos y ha llevado a diferenciar una cuarta fase o generación
de los derechos, que vendrían después de los derechos civiles,
políticos y sociales indicadas por Marshall: la fase de los
llamados "derechos a la identidad" caracterizada precisamente por
la protección de las más diversas posiciones individuales y
colectivas. Varios países europeos abordaron la problemática de
las uniones de hecho de personas del mismo sexo regulando
expresamente la convivencia homosexual y los requisitos que deben
cumplirse por sus integrantes para que la misma produzca efectos
jurídicos. Así, la ley danesa del 1/10/1989, la ley noruega del
1/8/1993, la ley sueca del 23/6/1994, la ley de Cataluña del
15/7/1998; en Francia se sancionó el "Pacto Civil de Solidaridad"
del 15/10/ 1999 que consagra dicha institución como "un contrato
celebrado por dos personas físicas mayores, de sexo diferente o
del mismo sexo para organizar su vida en común". La inquietud por
brindar algún tipo de protección a los convivientes de idéntico
sexo también fue abordada por el Parlamento Europeo, que el
8/2/1994 dictó una resolución sobre la igualdad de los derechos
para los homosexuales de la comunidad (el texto completo puede
consultarse en: KEMELMAJER De Carlucci, Aída, "Derecho y
homosexualismo en el derecho comparado", Revista de Derecho de
Familia Nº 13, Ed. Abeledo Perrot, pag. 238). Por otra parte en
los Estados Unidos la Cámara de Representantes denegó la
aprobación de las uniones de homosexuales, sin embargo cada Estado
está facultado para regular estas uniones, y así lo han hecho
veintiséis Estados que permiten y reconocen las relaciones
estables entre personas del mismo sexo, en sentido contrario se
expidieron quince Estados. (CHECHILE, Ana, "Homosexualidad y
matrimonio", J.A. 2000-II, pag. 1091). En nuestro país la cuestión
no ha merecido tratamiento legislativo orgánico sino que de normas
existentes en diversas materias puede concluirse que en cierta
forma están reconocidos y amparados algunos derechos a los
convivientes del mismo sexo. Sostiene Zannoni que nada se opondría
a que dos personas del mismo sexo pudiesen celebrar entre sí un
contrato asociativo que estipule que el producido del trabajo y
las adquisiciones de ambos serán distribuidos por mitades en el
momento en que cualquiera de ellos resuelva dar por finalizada la
relación asociativa (ZANNONI Eduardo, Derecho Civil. Derecho de la
Familia, ed. Astrea, 1998 3ª ed. pag. 233/234). También podrían
pactarse alimentos, es decir, que la pareja homosexual podría
realizar un contrato de alimentos (gratuito u oneroso arts. 1137,
1139 del C. Civil), en cuyo caso "las características, efectos y
posibilidades de modificación se regirían por los acuerdo de las
partes" (BOSSERT, Gustavo. Régimen Jurídico de los Alimentos, ed.
Astrea, Buenos Aries, 1993, pag. 2). En el supuesto que uno de los
miembros de la pareja sea el que produce y el otro el que se
encargue de la comunidad doméstica podría pactarse una renta
vitalicia onerosa (art. 2070 del C. Civil) o gratuita, en este
último caso constituiría una donación (art. 1810 inc. 5 del C.
Civil). En el campo del derecho sucesorio los convivientes podrían
hacer testamento beneficiando a su compañero en la porción
disponible si hubiere legitimarios o en la totalidad de sus bienes
si no los hubiere (arts. 3280, 3591, 3593, 3594, 3605, 3606, 3607
del C. Civil; CHECHILE, Ana, "Homosexualidad y matrimonio", J.A.
2000-II, pag. 1098). - Un ejemplo se observa en la postura
adoptada por la Obra Social para la actividad docente (OSPLAD),
que admitió el derecho a que reciba cobertura médica la pareja del
afiliado homosexual, entendiendo que el art. 9 de la ley 23.660
extiende sus beneficios a quienes convivan con el afiliado titular
y reciban el mismo trato familiar ostensible (CHECHILE, Ana,
"Homosexualidad y matrimonio", J.A. 2000-II, pag. 1099). En esta
misma línea se encuentra la norma en discusión, esto es, art. 55
apartado 5º párrafo 3º de la ley 12.207 toda vez que otorga
efectos jurídicos a la convivencia que cumple con determinados
requisitos -que sea pública, en aparente matrimonio y por el lapso
de 2 años- independientemente de la orientación sexual de los
convivientes. En consecuencia al primer interrogante planteado se
debe responder en forma afirmativa, esto es, que la citada norma
respeta los principios y garantías constitucionales.
III. 2 Análisis de la decisión cuestionada.
Entrando al análisis de la aplicación que ha efectuado la entidad
demandada respecto de la citada norma legal, se advierte que el
Directorio deniega el beneficio de pensión solicitado por el
accionante con motivo del fallecimiento del Dr. Daniel O B, en
razón de no encontrarse contemplada en el art. 55 apartado 5º
párrafo 3º de la ley 12.207 su petición, agregando que el estricto
cumplimiento de las normas legales, es el límite propio de la
actividad administrativa de la Caja de Previsión y Seguro Médico
de la Provincia de Buenos Aries desempeñada por delegación del
Estado Provincial, con sujeción al ordenamiento jurídico imperante
y vigente. Tanto del informe brindado por los apoderados como de
las consideraciones previas a la resolución surge que el
Directorio ha interpretado que el "aparente matrimonio" se da en
nuestro ordenamiento jurídico entre personas de diferente sexo (art.
172 del C.C.) y transcribe la norma en cuestión. Por otra parte se
alega la existencia de una deuda por parte del causante con la
Caja en concepto de cuotas de un préstamo acordado y refinanciado,
aunque ello no resulta luego el motivo del rechazo. Como
antecedente en este tema merece mención la sentencia dictada por
un Juez en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza al tener que
expedirse en un caso donde los peticionantes -del mismo sexo-
requieren que expresamente que se defina su convivencia como
concubinato a los fines de otorgar el beneficio de la Obra Social
del Ministerio de Economía de la Nación de que goza su compañero,
sostuvo: "Es sabido que los caracteres que deben reunirse para que
se reconozca la existencia de un concubinato son: a) la
cohabitación, entendida como comunidad de vida y de lecho; b) la
notoriedad; c) la singularidad; y d) la permanencia. La doctrina
discutió largamente si debían incluirse en este listado el
requisito de que no existieran impedimentos matrimoniales, pero
finalmente se impuso la idea de que igualmente aun cuando éstos
existieran entre los miembros de una pareja, cabía incluir a estas
uniones dentro de la categoría de concubinato toda vez que las
uniones libres -aquellas en las que la pareja no tiene impedimento
alguno para casarse, pero deciden libremente no ingresar en el
régimen del matrimonio civil- son una especie dentro del género
del concubinato y no una caulificación de él (cfr. Bossert,
Régimen Jurídico del Concubinato, p.43)". Finalmente del extenso
fallo, donde se efectúan todo tipo de consideraciones sobre el
tema, se concluye que a los fines de obtener una prestación de
seguridad social, no puede excluirse de la caracterización de
concubinaria la relación de dos personas del mismo sexo que se
procuran ostensible trato familiar, ya que cualquier
diferenciación originada en la igualdad de sexo de los
convivientes, significaría una discriminación prohibida respecto
de la misma caracterización otorgada a los compañeros de parejas
de heterosexuales (La Ley, "Suplemento de Derecho Constitucional",
Bs. As. 15-02-1999, pag. 19). - Al respecto considero que para el
caso de autos, no resulta necesario indagar si la relación entre
el amparista y el Sr. O B puede o debe calificarse como
concubinato, ni tampoco si ello constituye o no un estado de
familia, sino dilucidar si la convivencia y el trato familiar que
se alega cumple con las condiciones del "aparente matrimonio"
contemplado por la ley 12.207. La cuestión se define en el
contenido de la habilitación legal:
III.3 La cuestión del lenguaje formal y la cuestión ontológica.
En este punto resulta indiscutible que la interpretación de la
norma se deriva en un problema de adecuación del lenguaje del
Derecho para conceptuar diversas realidades. Desde ésta óptica, es
lógico interpretar que el aparente matrimonio no es el matrimonio
en sí mismo, de lo contrario tal asimilación no tendría razón de
ser. A su vez, si para ingresar al régimen matrimonial se deben
cumplir con una serie de condiciones y requisitos que establece el
orden legal (arts. 166, 172 a 175, 186 a 196 y concordantes del
C.C.) se entiende que a quienes conviven en aparente matrimonio no
se les debe exigir que cumplan con dichos requisitos legales,
porque el término "aparente" utilizado como adjetivo del término
"matrimonio" nos indica algo que parece pero no es (Diccionario
Enciclopédico: Gran Espasa Ilustrado, 1999). - Sentado ello, cabe
preguntarse entonces a qué fines estableció la ley esa apariencia
de vínculo matrimonial; es claro que la protección se dirige al
trato mutuo que debe existir entre los convivientes, similar al
que existe entre cónyuges. Si en la relación matrimonial se exige
la diversidad de sexo entre sus miembros; en la relación de
convivencia en aparente matrimonio la diversidad o identidad sexo
entre sus miembros resulta indiferente, porque ni la ley ni el
trato ostensible y mutuo, en sí mismo, lo supeditan a ello. Esto
no significa desconocer la importante función reproductiva que
cumplen las parejas heterosexuales en la sociedad, lo que
justifica la especial protección que otorga el ordenamiento
jurídico a este tipo de relación que se formaliza mediante el
matrimonio civil, o, a la descendencia fruto de las uniones de
hecho confiriendo estado de familia. Pero este aspecto distintivo,
no tiene relevancia en materia de seguridad social ya que al
aceptarse otro tipo de relación en "apariencia matrimonial", pero
que no es tal, se ingresa a la protección integral de la persona
humana sin distinguir respecto de su inclinación sexual y de las
relaciones que entable en ese aspecto de su vida íntima que, por
cierto, está reservada a la esfera privada del individuo y exenta
de la autoridad de los magistrados (art. 19 de la Constitución
Nacional). - Por otra parte la interpretación de la norma se
deriva en una cuestión de orden ontológico. En efecto, la unión
sexual entre el hombre y la mujer para constituir una comunidad de
vida no fue creada por la ley de matrimonio civil, al contrario,
existió sin ella desde el comienzo de la historia de la humanidad.
Es decir que el fenómeno social es anterior a la legislación. Por
ello, sostener que las personas que hacen vida marital tienen como
signo distintivo vivir en aparente matrimonio es invertir el orden
ontológico toda vez que no es el régimen legal lo que constituye a
la pareja humana. El derecho sólo otorga ciertas consecuencias
jurídicas a los hechos y a los actos de las personas que viven en
determinada sociedad, pero no los constituye.
IV) Todas estas razones me permiten concluir que el acto
denegatorio dictado por la entidad demandada resulta arbitrario en
forma manifiesta, en tanto impide al Sr. Y acreditar si se
encuentra en condiciones de acceder al beneficio de pensión,
basada en una interpretación restrictiva de la norma aplicable,
que se traduce en una discriminación negativa y que comportamiento
vedado tanto por las normas internas como por las internacionales
que, de mantenerse, compromete la responsabilidad internacional
del Estado Argentino en incumplimiento de Pactos y Tratados de esa
índole; afectando en forma actual derechos reconocidos en la
Constitución Nacional y en los Tratados. - En cuanto a los
alcances de la acción, corresponde hacer lugar a la misma en lo
que ha sido objeto principal de tratamiento, esto es, el acto
denegatorio emitido por la Caja accionada; resultando ajenas a
este proceso las demás cuestiones traídas a debate, como lo es la
existencia o no de la deuda que se alude como impedimento y el
otorgamiento del beneficio de pensión, ya que ambas cuestiones
deben acreditarse y debatirse en sede administrativa.
V) Las costas del presente proceso se impondrán a la demandada en
su condición objetiva de vencida (art. 25 de la ley 7.166 y 68, 69
del C.P.C.C.).
Por ello, lo normado por los arts. 15 de la ley 7. 166 y 163 del
C.P.C.C.,
RESUELVO:
1) Hacer lugar a la acción de amparo promovida por el Sr. E A Y
contra la Caja de Previsión y Seguro Médico de la Provincia de
Buenos Aires.
2) Dejar sin efecto las resoluciones emitidas con fecha 18 de
julio de 2003 y 19 de septiembre de 2003, por las que se deniega
la petición de pensión efectuada por el amparista.
3) Ordenando a la entidad demandada para que en el plazo de 10
días dé curso a la pretensión del amparista de conformidad a las
reglas y normas que rigen en materia de seguridad social de la
Caja de Previsión y Seguro Médico de la Provincia de Buenos Aires.
4) Imponer las costas a la accionada en su condición de vencida (art.
25 de la ley 7.166). Regulándose los honorarios del Dr. Enrique
Adolfo Papa (no denuncia Leg. previsional) en la suma de PESOS UN
MIL CINCUENTA $ 1.050; los de la Dra. María Inés Tróccoli (no
denuncia Leg. prev.) en la suma de PESOS CUATROCIENTOS VEINTE $
420 y los del Dr. Rubén Darío Altamore (no denuncia Leg. prev.) en
la suma de PESOS CUATROCIENTOS VEINTE $ 420 (art. 1, 10, 16, y 49
de la lay 8904) todos con más el 10% de aporte legal.
REGISTRESE. NOTIFIQUESE POR SECRETARÍA.
Luis Federico Arias
